Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 31/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00058/2016
S E N T E N C I A Nº 58/16
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
En Badajoz, a diecisiete de febrero del dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2016, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de
BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2016, en los
que aparece como parte apelante, INMOBILIARIA MUNICIPAL DE BADAJOZ, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. AGUSTINA ROLIN ALLER, asistido por el Abogado D. JORGE JUAN ZARZA
FERNANDEZ, y como parte apelada, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS, S.A., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D.
EMILIO PEREZ MARTIN, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16-10-15 , cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña ANA ESTHER PALACIOS RODRÍGUEZ, en nombre y representación de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS, S.A. (PROCORSA), contra INMOBILIARIA MUNICIPAL DE BADAJOZ, S.A., representada por la Procuradora Doña AGUSTINA ROLÍN ALLER, debo CONDENAR Y CONDENO a las demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de ciento sesenta y seis mil quinientos veintinueve euros con ochenta y siete céntimos (166.529,87 ?), con los intereses moratorios desde el 25 de noviembre de 2.011. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Inmobiliaria Municipal de Badajoz se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO.- El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO.- En la primera alegación del presente recurso de apelación se afirma por la recurrente Inmobiliaria Municipal de Badajoz que en el presente caso concurre la excepción procesal de preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos del Art. 400 de la L.E.C .

Para que se aplicable la previsión a la que se hace referencia es requisito previo que exista la posibilidad de hacer valer los diversos hechos en los que se fundan las sucesivas peticiones en un solo procedimiento.

Tiene por ello que existir una íntima conexión entre ellas.

En el supuesto que nos ocupa lo que se reclama en la presente demanda es el importe de determinadas retenciones e intereses de las mismas practicadas por la recurrente en su condición de promotora a la empresa constructora demandante y ahora recurrida.

En los anteriores procedimientos lo que se reclama son diversas certificaciones de obra no abonadas por la promotora. No está obligada en modo alguno la constructora a reclamar en una misma demanda tanto las certificaciones pendientes de pago como las cantidades retenidas en concepto de garantía sobre el buen resultado de la obra. Estas cantidades no podían ser objeto de reclamación antes de la fecha en la que se produjo la recepción definitiva de la obra, cosa que tuvo lugar el 26-7-2011 (la provisional fue de fecha 30-6-2010). No se produce en consecuencia esa conexidad que en todo caso ha de estar presente para que resulte aplicable el Art. 400 de la L.E.C .



CUARTO.- No existe cosa juzgada material en el presente litigio en relación con lo ya resuelto en anteriores procedimientos.

Nuevamente nos encontramos ante la misma problemática. El objeto de los procedimientos es diferente.

Coinciden las partes, pero la causa de pedir en cada caso es distinta.



QUINTO.- Y también ha de decirse lo mismo en relación con la posibilidad de aplicar en el presente procedimiento lo ya resuelto en anteriores litigios como cosa juzgada material en su vertiente positiva. No existe pronunciamiento anterior alguno acerca de las cantidades reclamadas en concepto de retención de pagos por trabajos efectuados. Como ya se ha indicado se trata de cuestiones bien diferentes las que son objeto de unos y otros pleitos, aunque todas deriven del mismo contrato de obra suscrito entre la misma promotora y la misma constructora.



SEXTO.- En la alegación tercera del recurso se alega por la promotora recurrente que se ha debido proceder a la compensación de las cantidades adeudadas por la constructora a la promotora por la existencia de vicios en la construcción con las cantidades que se reclaman en concepto de retención de liquidación de certificaciones.

Las partes ahora en litigio convinieron que la constructora garantizaría las obras durante un período de un año contado a partir de la recepción provisional de las mismas, cosa que tuvo lugar el 30-6-2010.

La recepción definitiva habría de producirse en el plazo de un año a partir de la recepción provisional, y se produjo el 26-7-2011. Ni en la recepción provisional ni en la definitiva aparece que por la promotora municipal se opusieran reparos a la buena finalización de los trabajos. A partir de esta premisa resulta ya difícil poder plantearse la posibilidad de compensación por cantidades debidas por defectos de construcción.

SÉPTIMO.- No ha aportado tampoco la recurrente cuando contestó la demanda un informe pericial en el que se recogiese el conjunto de defectos constructivos de los que ahora habla ni su importe de reparación.

Tampoco ha propuesto prueba pericial a emitir por perito judicialmente designado; la prueba de los defectos lo ha hecho a partir de la aportación de determinadas facturas y pruebas testificales. No se olvide que la demandada tomó posesión de las viviendas en el momento de la recepción provisional de las mismas (30-6-2010). Las facturas son de los años 2012 a 2015. Significa que el período anual de garantía ya había transcurrido en las fechas indicadas. Ninguna referencia aparece en las actas de recepción provisional y definitiva a los defectos a los que se refieren las facturas cuyo importe se pretende reclamar. Sólo aparece en los autos una reclamación efectuada en período de garantía (Febrero de 2011) y fue debidamente atendida.

OCTAVO.- Finalmente ha de decirse que los intereses a cuyo pago condena la sentencia son los que corresponden si se tiene en cuenta que al tratarse de deuda líquida, vencida y exigible resulta de plena aplicación el Art. 1100 del Código Civil , en relación con el 1108.

NOVENO.- A la vista de la desestimación del recurso ha de condenarse a la recurrente al pago de las costas de la alzada.

DÉCIMO .- En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.- En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Inmobiliaria Municipal de Badajoz, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-10-2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 1519/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz, DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con condena en costas de ésta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.