Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 487/2014 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 487/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 798/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sabadell (ant. CI-8)

S E N T E N C I A Nº 58

Barcelona, 9 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 487/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 798/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sabadell (ant. CI-8) en el que es recurrente S.I.S. TRAMITEC, S.L. y apelado BBVA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por S.I.S. TRAMITEC SL contra BBVA SA, condenado en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

S.I.S TRAMITEC, S.L., formuló demanda contra Caixa d'Estalvis de Sabadell (Unnim), en la actualidad, BBVA, S.A., en la que solicitó la declaración de la nulidad de la cláusula suelo-techo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 23 de noviembre de 2006, y la condena de la demandada a devolver los importes indebidamente percibidos desde el mes de Mayo de 2009, hasta el momento de interposición de la demanda, que cifró en 15.691,20 ?.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que concertó el préstamo hipotecario, a través de su Administradora, Sra. Antonia , con la finalidad de comprar un piso para dedicarlo a alquiler, y que las condiciones del mismo se las comunicaron por teléfono, siendo sólo los años de duración, la cuota y el interés del primer año, y sin recibir más documentación se emplazó a las partes a la Notaría, donde se llevó a cabo tanto la compraventa como el otorgamiento de la hipoteca. La primera noticia de que existía una cláusula suelo la tuvo en el año 2010, al consultar con el Banco la razón por la cual en otra hipoteca que tenía concertada con otra entidad le habían bajado la cuota, y en ésta, no; y, de la escritura de hipoteca se desprenden contradicciones y vicios de la voluntad en su otorgamiento como consecuencia de que el documento es de muy difícil comprensión, y muy contrario en algunos aspectos al convencimiento de lo que se había firmado en el acto de la escritura. La cláusula suelo ocupa una línea en la escritura y resulta complejo encontrarla en el marasmo del clausulado.

En conclusión, según la actora, existió un error de consentimiento, pues se trata de un documento de adhesión según el cual creía que estaba firmando un crédito a interés variable, euribor más un punto, y esta confianza en la demandada y la falta de tiempo para revisar la minuta, proporcionada a la Notaría un día antes de la firma y la complejidad descrita, le llevaron a confusión. No existió oferta vinculante. No existieron negociaciones previas. El comportamiento de la entidad financiera no ha sido transparente, sino oscuro, y su falta de información vició su voluntad, y, además, la cláusula suelo es abusiva, por la desproporción existente entre el suelo y el techo.

Añadió además que 'es de suposar que el Notari devia llegir la clàusula de limitació dels interessos, tanmateix la no acceptació de la mateixa, encara que s'hagués entès tot el seu abast, cosa difícil tal com s'ha vist, i que no va succeir, hauria suposat que la compravenda fos impossible en aquell moment, ja que el ara deutor, no tenia recursos suficients per pagar el pis, per tant la situació de Antonia era tan precària que no podem assegurar que, d'haver conegut la conseqüència de la clàusula, també hauria signat, reunint per tant, tots el requisits per ser considerada abusiva, màxim quan existeix un desconeixement determinant de l'abast de la mateixa, i ningú (ni Notari, ni delegat de Caixa Sabadell, ni la Sra. Antonia ) podien evitar la inclusió de la clàusula en el contracte, encara que s'hagués conegut abans de la firma, doncs es notori en pràctica bancaria, que no és l'apoderat del banc qui determina les condicions, si no que aquestes venen imposades per els serveis de risc de cada Entitat'.

Por último, alegó la actora que aunque se trate de una sociedad mercantil, es consumidora final, pues la finalidad última era la de alquilar, amén de que le resulta de aplicación el art. 5.5 de la LCGC, según la STS 241/2013 .

La demandada no contestó la demanda.

La sentencia de primera instancia después de considerar que la actora no ostenta la condición de consumidora, razona que la Sentencia del Tribunal Supremo que invoca hace hincapié en la falta de transparencia de las cláusulas suelo, que no se observa en este caso, pues no adolece de oscuridad o complicación alguna, por lo que desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando, en síntesis, que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, ya que no hay hecho controvertido alguno, ni la demandada ha intentado probar que hubiera negociaciones, y lo que se trata de discernir es si con una diligencia media, sea o no consumidora o empresaria, pudo haber vicio de la voluntad o error de consentimiento por no ser capaz de descifrar dentro de la escritura si existía tal cláusula y entender su contenido, por lo que se han infringido los preceptos del Código Civil, invocados, y la jurisprudencia aplicable al caso.

SEGUNDO. Condición de no consumidora de la actora.

El objeto del presente procedimiento es la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en relación con la cual la actora, aunque no alega expresamente su condición de consumidora, utilizó conceptos propios del derecho de consumo, como es la abusividad de cláusula, -que ya ha abandonado en la alzada-, junto con otros pertenecientes a los contratos en general, como es el error de consentimiento, pero que también apoya, en buena medida, en argumentaciones de protección de los consumidores y usuarios, por lo que no resulta ocioso determinar en primer lugar si tiene, o no, la condición de consumidora.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) disponía lo siguiente: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) decía en su redacción originaria que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y el artículo 3 que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: 'se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de 'destinatario final', cuando aclara 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU dice: 'Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

La STS 18 junio 2012 , al referirse al concepto de consumidor, señaló:

'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

El préstamo de autos se formalizó a favor de S.I.S. TRAMITEC, S.L., y su finalidad fue la adquisición de un piso para alquilarlo, según ha alegado en la propia demanda y reconocido reiteradamente, ya que es ése el objeto social de la demandante. Es decir, aunque se trate de la destinataria final, no estamos ante un contrato cuya finalidad tenga fines privados, en el sentido antes señalado de satisfacer 'necesidades familiares o personales', o relacionadas con el 'consumo privado de un individuo', como vienen exigiendo las jurisprudencias comunitaria y española, por lo que no puede predicarse de la demandante la condición de consumidora.

TERCERO. Control de incorporación. Ámbito del 'doble control de transparencia', según la STS de 9 de mayo de 2013 .

La demandante insiste en su recurso en el vicio de consentimiento que sufrió su Administrdora, Sra. Antonia , al firmar la escritura de hipoteca, como 'consumidora media', porque no se negoció y por tanto considera que tiene que descifrarse si aun considerando una diligencia media, con el tiempo justo para firmar, pudo haber vicio de consentimiento por no ser capaz de descifrar el contenido de la cláusula suelo dentro de la escritura y de entender el contenido. Alega, además, que la cuestión no es si la cláusula era, o no, clara, a la vista de la lectura que pueda hacerse hoy, sino que no supo que existía, y aun habiéndolo sabido en el mismo momento de la firma no había posibilidad alguna de negociación en el último instante.

Pues bien, en los diversos argumentos incluidos en esas alegaciones, se hace referencia, aunque no se le atribuya esa denominación, a lo que el Tribunal Supremo vino a denominar 'doble control de transparencia' en la famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre la cláusula suelo, ya que se alega que la Sra. Antonia 'no fue capaz de descifrar el contenido de la cláusula suelo dentro de la escritura y de entender su contenido', por lo que no estará de más recordar que el ámbito de ese doble control se limita, según el Tribunal Supremo, a los contratos celebrados con consumidores.

En efecto, El Tribunal Supremo, después de razonar que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que estarían exentas de un control de contenido sobre su carácter abusivo, esto es, ese control no podría extenderse al del equilibrio de las 'contraprestaciones', sí que pueden estar sometidas a un doble control de transparencia, pero sólo en el caso de contratos celebrados con consumidores, lo que no concurre en el supuesto de autos, en que la prestataria no es consumidora.

En el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas suelo, en cuanto condiciones generales de la contratación, es sólo al control de inclusión. En la STS de 9 de mayo de 2013 , se dice en relación con este último que 'cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores, a tenor del art. 7 LCGC' (f. 203), porque cubren las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 LCGC. Y, partiendo de lo anterior, es cuando el alto tribunal examina si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores.

En relación con este control de transparencia razona que 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (f. 210).

Y, más adelante, considera que las cláusulas analizadas no pasan ese doble control de transparencia al no ser percibidas por el consumidor como relevantes al objeto principal del contrato, pero no puede olvidarse que ese doble control de transparencia no tiene su verdadero fundamento en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, -lo que lo haría aplicable a la totalidad de los contratos suscritos bajo esas condiciones, con independencia de la condición de consumidor del adherente, sino que se trata de un control limitados sólo a los contratos con consumidores, según resulta de la propia sentencia del Tribunal Supremo y se ha interpretado, entre otras, en SAP Pontevedra de 6 de noviembre de 2015 .

Por lo que se refiere al control de incorporación, que es el único que resulta de aplicación tanto a consumidores como a no consumidores, es claro que lo pasa la cláusula de autos, y ni siquiera lo niega la apelante en su recurso.

En efecto, su tenor literal es el siguiente: 'I) LIMITE DE VARIABILIDAD DE INTERESES. A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al crédito que resuelte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4,00 % nominal anual ni superior al 12,00 % nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros'. Su redacción es clara, transparente, concreta y sencilla, en los términos exigidos por el art. 5 LCGC, y además está inserta en la escritura de hipoteca, que la demandante firmó (art. 7 LCGC).

Y, en cuanto al segundo control, o control de transparencia, sólo es aplicable a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, no resulta procedente enfocar la cuestión que ahora se plantea sobre la base de analizar si la cláusula suelo del contrato de autos es, o no, transparente, en el sentido señalado por el Tribunal Supremo en los contratos con consumidores, para de ahí deducir miméticamente que la actora habría sufrido un error que vició su consentimiento.

El análisis del posible vicio de consentimiento ha de llevarse a cabo con otros parámetros.

CUARTO. Error-Vicio. Inexistencia.

La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

A lo anterior ha de añadirse que el error ha de probarlo quien lo invoca: 'que exista una cumplida prueba de la existencia y realidad del mismo, prueba que incumbe a la parte que lo alega' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).Cierto es que, en relación con los productos financieros complejos, en los que la normativa sectorial impone estrictas obligaciones de información, el error puede hacerse derivar de la ausencia de información, que, ésta sí, incumbe probar a la entidad financiera, según la jurisprudencia. A esta se refiere la apelante cuando sostiene que en todo caso corresponde probar a la demandada que le informó de los términos del préstamo hipotecario. Sin embargo, en el caso de autos no estamos ante un producto de inversión, al que le sea de aplicación la LMV, que es en la se apoyan las resoluciones que invoca la apelante (ni siquiera los préstamos en divisas constituyen negocios de inversión según la STJUE de 3 de diciembre de 2015 ), sino ante un simple préstamo con garantía hipotecaria, concertado, además, por una entidad, en representación de la cual actuaba su Administradora, cuyo objeto social es precisamente el negocio inmobiliario, en ejercicio del cual había comprado ya algún otro inmueble, mediante la suscripción de préstamo hipotecario, para dedicarlo al arrendamiento, (en el escrito de demanda habla de dos pisos, y en el de recurso de tres). Es decir, no era el primer negocio jurídico de esta naturaleza que concertaba.

Por lo que se refiere a la información, en la fecha del inicial contrato, estaba vigente la OM 5/5/94 que no obligaba a la entidad bancaria a proporcionar oferta vinculante y que ahora tampoco se aplica a personas jurídicas en virtud de lo establecido por la OM EA/2899 de 28/10/2011.

La cláusula en cuestión, como se ha razonado, es clara y perfectamente inteligible, y además está incluida en una escritura notarial a la cual dio lectura el Notario, según se hace constar en la misma, por lo que no podemos más que concluir que tuvo que ser conocida por la representante de la demanda, y comprendido su alcance, habida cuenta la condición de profesional del sector y su experiencia en otros negocios similares. Y, de no haberlo sido, no podría reputarse su error como excusable.

En relación con la lectura efectuada por el Notario, no la niega expresamente la demandante, pero alega que aunque la hubiera conocido en la Notaria, ya no la podía negociar, lo que supondría una imposición de la entidad bancaria. Invoca incluso en su demanda una situación de precariedad que le habría llevado a aceptarla para poder pagar el piso que estaba comprando, pero amén de que esa situación que describe, siquiera sea de manera hipotética, se compadece mal con la actividad comercial a la que se dedica, tampoco puede equipararse al vicio de consentimiento en que funda su pretensión.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por S.I.S. TRAMITEC, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.