Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 9/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00058/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24089 42 1 2014 0003172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2014

Recurrente: Africa , Arcadio

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: VÍCTOR ANTÓN CASADO, VÍCTOR ANTÓN CASADO

Recurrido: Camila

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado: JAVIER CHAMORRO RODRIGUEZ

SENTENCIA NUM. 58/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticuatro de febrero de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 309/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 9/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Africa y D. Arcadio , representados por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, asistidos por el Abogado D. Víctor Antón Casado, y como parte apelada, Dª Camila , representada por la Procuradora Dª. Nelida Pérez Gutiérrez, asistida por el Abogado D. Javier Chamorro Rodríguez, sobre declaración de nulidad de testamento, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dña. Camila , representada procesalmente por la Procuradora Sra. Pérez Gutiérrez, contra Dña. Africa y D. Arcadio , representados procesalmente por el Procurador Sr. Díez Cano:

1) Debo declarar y declarola nulidaddel testamento abierto otorgado por Dña. Juliana en fecha 30 de diciembre de 2008 ante el Notario de San Andrés del Rabanedo D. Marceliano Cuesta Martínez, al número 2.822 de su protocolo.

2) Debo condenar ycondenoa los demandados al pago de lascostascausadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por Dª Camila , contra Dª Africa y D. Arcadio , en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento otorgado por Dª Juliana , el 30 de diciembre de 2.008, ante el Notario de San Andrés del Rabanedo (León) D. Marceliano Cuesta Martínez, bajo el número dos mil ochocientos veintidós de su protocolo.

Frente a la sentencia, que estimando la demanda formulada por Dª Camila , declara la nulidad del citado testamento, se alzan los demandados Dª Africa y D. Arcadio , interponiendo el presente recurso, en el que se invoca, como motivo del mismo, la existencia de error en la valoración de la prueba, estimando improcedente la nulidad del testamento acordada en la instancia, solicitando, en definitiva, se dicte sentencia por la que estimándose el presente recurso de apelación se desestime la demanda.

SEGUNDO.-Son hechos básicos de los que ha de partirse para la adecuada resolución de este recurso los siguientes:

1º.- El día 30 de diciembre de 2.008, Dª Juliana , nacida el NUM000 de 1933, otorgó testamento abierto ante el Notario de San Andrés del Rabanedo (León) D. Marceliano Cuesta Martínez, bajo el número dos mil ochocientos veintidós de su protocolo, en el que instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a Dª Africa , sustituyéndole vulgarmente por D. Arcadio (documento nº 4 de la demanda, folios 24 a 26).

2º.- En la misma fecha y ante el mismo notario, con número dos mil ochocientos veintitrés de su protocolo, Dª Juliana otorgo Escritura de Instrucciones Previas y Designación de Autotutela, en la que, para cualquier caso o hipótesis en que ello pueda resultar de aplicación, y en especial para el supuesto de incapacitación, propone a Dª Africa , para el ejercicio del sistema de guarda oportuno en cada caso, y se deja a criterio de la autoridad judicial el nombramiento conforme a ley con su designación para el ejercicio del mejor y mas adecuado medio de guarda y custodia, e igualmente designa a aquella como mandataria, para que, llegado el caso, sirva como interlocutor con el médico, equipo sanitario y servicios espirituales y funerarios, para el adecuado cumplimiento de las instrucciones y voluntad declarada, concediendo a dicha representación, con relevo de fianza, el acceso y uso de los recursos precisos para afrontar los gastos que origine el cumplimiento de las instrucciones y voluntad manifestadas, tanto en relación a las autoridades, como equipos y profesionales sanitarios, servicios funerarios o cualquier persona que deba intervenir para el cumplimiento de lo manifestado. Para los casos de renuncia, incapacidad o muerte, sustituye a dicha representación por D. Arcadio .

3º.- Dª Juliana , había otorgado anterior testamento abierto el día 28 de diciembre de 1995 ante el Notario de Oviedo D. Teodoro Azaustre Torrecilla, bajo el número dos mil novecientos noventa y cinco de su protocolo, en el que instituía por su única y universal heredera a Dª Camila , nombrando sustitutos vulgares de la misma por iguales partes a D. Luis Pedro y D. Juan Pedro (documento nº 3 de la demanda, folios 21 a 23).

4º.- Dª Juliana falleció en Llanera (Asturias) el día 18 de diciembre de 2013 (documento nº 1 de la demanda, folio 19).

5º.- Dª Juliana ingresó en el Hospital San Juan de Dios de León, el día 22 de febrero de 2007, permaneciendo en el mismo hasta su alta el 31 de marzo de 2007, procedente de Urgencias del Hospital de León al ser hallada el día anterior por sus vecinos tendida en el suelo con disminución parcial del nivel de conciencia, haciéndose constar que 'previamente la paciente presentaba deterioro de memoria a corto plazo y había abandonado el cuidado habitual de su domicilio', y estableciéndose como juicio clínico, 'Síndrome lacunar: hemiparesia motora pura izquierda. Infarto lacunar en brazo posterior de la cápsula interna derecha. Enfermedad de Alzheimer, probable. Estadio leve-moderado. Diabetes melitus tipo II' (documento nº 5 de la demanda, folios 27-28), y pautándole como tratamiento, 'Axura comprimidos, un comprimido con el desayuno y con la cena', que esta indicado para el tratamiento de pacientes con enfermedad de Alzheimer de moderada a grave (folio 76).

6º.- El 18 de abril de 2007 Dª Juliana acudió a consulta en el Servicio de Neurología del Hospital de León, sometiéndola a un test que revela el deterioro cognitivo que presentaba (folio 142).

7º.- Con fecha 19 de abril de 2007 Dª Juliana ingresó en la Residencia de la 3ª edad denominada 'Virgen de la Peña', sita en la localidad de La Seca ( León), formalizando contrato de acceso que es suscrito como familiar responsable por D. Juan Pedro (documento nº 6 de la demanda, folios 29 a 33).

8º.- El día 24 de diciembre de 2008, los demandados, que conocían a la Sra. Juliana de años atrás por haberla tratado cuando la misma residía en la localidad de la Vid de Gordón, por ser vecinos del pueblo inmediato de Santa Lucia de Gordón, y a quien en alguna ocasión habían visitado en la Residencia 'Virgen de la Peña', acudieron a la misma, junto con otras personas, para sacar a la Sra. Juliana , como al efecto hicieron, con intención de que pasara con ellos la Navidad, como ya había hecho el año anterior, y manifestando que la retornarían el día 26 siguiente. Llegado este día acudieron a la Residencia el demandado, junto con otros, acompañando a la Sra. Juliana , quien manifestó su intención de abandonar la misma e irse a vivir con los demandados haciéndoles entrega la Directora de las cartillas bancarias de aquella, que le habían solicitado con anterioridad y que había reclamado al Sr. Juan Pedro , en cuyo poder obraban, y que se las había enviado por Seur

Con fecha 26 de diciembre de 2008 procedió Dª Juliana a transferir los fondos -88.911,55 €- que tenia en la cuenta numero NUM001 abierta en Caja España (documento nº 7 de la demanda, folios 34), a otra cuenta que aperturó en Caja España en la que figuraba como titular la expresada Dª Juliana , y como autorizados Dª Africa y D. Arcadio , en la que se le abonaba la pensión, y de la que con fecha 26/12/08 se efectuó un reintegro de 2.000 €; con fecha 07/01/09 un reintegro de 2.500 €; con fecha 02/02/09 un reintegro de 1.800 €; y con fecha 05/02/09 un reintegro de 8.000 € (documentos nº 8 y 9 de la demanda, folios 36 a 41 y 42 ), cuyas cantidades fueron destinadas, 1.310 €, al pago de la fianza y renta del mes de enero, y 7.205 € al pago de las mensualidades de renta de febrero a diciembre de 2009, ambos inclusive, de la vivienda sita en León, CALLE000 nº NUM002 , NUM002 NUM003 , respecto de la que la Sra. Juliana había suscrito contrato de arrendamiento con fecha 7 de enero de 2009 (documento nº 9 de la demanda, folios 39-40), con intención de residir en la misma en compañía de Dª Africa y la madre de esta última, aunque toda la negociación del contrato fue llevada a cabo por Dª Africa .

9º.- Formulada denuncia por D. Juan Pedro , con ocasión de los anteriores hechos, se siguieron diligencias previas nº 133/2009 ante el Juzgado de Instrucción num. 4 de León, en las que, con fecha 2 de marzo de 2009 se recibió declaración a Dª Juliana , que manifestó: 'Que vive con una hermana de Arcadio , que no tiene familia. Que se fue de la residencia porque no le gustaba y que está contenta con ellos. Que no sabe si la hermana trabaja, que cuando esta en casa esta con ella todo el tiempo, pero si ella sale se queda sola. Que algún día sale a pasear, que le acompaña una persona que la cuida. Que no sabe que dinero tiene en el banco, que no sabe si firmó en el banco, que no sabe si fue a Caja España. Que cuando necesita dinero para comprar algo, no va al banco. No sabe nada del dinero que tiene. Que no sabe cuanta pensión recibe al mes, que se le olvida. Que ha ido a casa de ellos porque quería vivir con ellos, que son buenos con ella y no le falta de nada' (documento nº 11 de la demanda, folio 45); e igualmente, con fecha 16 de mazo de 2009 se emitió informe por el médico forense en relación con Dª Juliana , en el que se hace constar: 'Que a la vista de la documentación medica aportada y el reconocimiento medico realizado SI consideramos indicado que la arriba referenciada esta incapacitada para regir su vida y bienes como consecuencia de su situación de déficit de la personalidad de etiologa orgánica posiblemente mixta' (folio 54).

10º.- Promovida por el Ministerio Fiscal declaración de incapacidad de Dª Juliana (documento nº 18 de la demanda, folios 55 a 57), que dio lugar al procedimiento de incapacitación seguido bajo el núm. 454/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, en el curso del mismo se emitió informe por el medico forense, con fecha 17 de enero de 2011, en relación con Dª Juliana , en el que se hace constar: 'ANAMNESIS: En 2007 presenta impotencia funcional de extremidades izquierdas; previamente había deterioro de memoria a corto plazo y abandono del cuidado habitual de su domicilio, según se recoge en informe del Hospital San Juan de Dios de fecha 3 de marzo de 2007. EXPLORACION. Perdida de memoria para las cosas recientes. Desorientación parcial autopsiquica y alopsiquica. Conserva capacidad para la marcha, pero con notable inestabilidad. Puede vestirse sola pero con supervisión. CONCLUSIONES FORENSES 1. Con base en lo anterior, se considera que Juliana , precisa tutela de terceras personas para atender a sus necesidades elementales en orden a la supervivencia y en orden a los requerimientos individuales económicos impositorios y de la intendencia ordinaria' (folio 66). Con fecha 29 de abril de 2011 se dictó Sentencia en el referido procedimiento que declara incapacitada a la demandada Dª Daniela Rodríguez Álvarez, para regir su vida y administrar sus bienes, quedando privada del derecho de sufragio y de hacer testamento y quedando sometida al régimen de tutela, nombrando tutor a D. Juan Pedro (documento nº 22 de la demanda, folios 70 a 74)

11º.- Dª Camila , promovió demanda, contra Dª Africa y D. Arcadio , en petición de declaración de la nulidad del testamento otorgado por Dª Juliana el 30 de diciembre de 2.008, ante el Notario de San Andrés del Rabanedo (León) D. Marceliano Cuesta Martínez, bajo el número dos mil ochocientos veintidós de su protocolo, por entender que el mismo era nulo por cuanto la referida Dª Juliana carecía de capacidad para su otorgamiento, por causa de enfermedad mental al estar aquejada de alzheimer.

12º.- La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda y contra la citada sentencia, y en disconformidad con tal pronunciamiento, los demandados, Dª Africa y D. Arcadio , interponen el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Lo que viene a plantear la parte apelante a lo largo de su recurso es la existencia de un error en la valoración de la prueba. Así hace hincapié en el juicio de capacidad emitido por el notario, y en el hecho de que la Sra. Juliana no fue declarada incapaz para testar hasta abril de 2011, por lo que estima que considerar que esa incapacidad existía ya dos años antes de la Sentencia de incapacitación es una mera conjetura. En definitiva, entiende la recurrente que no existe una prueba concluyente sobre la falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del testamento impugnado.

Como dice la Sentencia del Tribunal supremo de 7 de octubre de 1.982 'necesitada toda declaración de voluntad, encaminada a la producción de efectos jurídicos, de aptitud en el sujeto que la emite, es claro que integrado el testamento por un elemento constitutivo- primordial, en que consiste la manifestación del causante tendente al logro de un resultado que el ordenamiento respeta y protege como querido por el testador ( arts. 658 y 667 CC ), obviamente carecerá de eficacia el negocio jurídico mortis causa cuando su autor adolece de falta total o de insuficiencia de las facultades intelectivas y volitivas, de manera que en el momento de otorgarlo, que es el de valoración de su capacidad ( art. 666 CC ), no ha podido el testador expresar su voluntad libre y conscientemente, ajustada al propio entender y querer interno; sentido en el cual, si ya nuestro derecho histórico privó de la capacidad testamentaria activa al que 'fuese salido de memoria (que) non puede facer testamento mientras que fuere desmemoriado' (L. 13, título primero, de la Partida sexta) y algún texto foráneo la descarta también en aquel que por cualquier causa, aunque sea transitoria, es incapaz de entender o de querer en el momento de realizar tal disposición ( art. 591 párr. 3 CC italiano), el 663 núm. 2201 del patrio niega la testamentificcián (sic) activa al que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, amplia fórmula asimismo utilizada en el campo del derecho foral (L. 149 núm. 2, del Fuero Nuevo de Navarra y art. 225 del Proyecto de compilación catalana, que no pasó a la regulación definitiva), en la que habrán de ser incluidas no sólo las enfermedades mentales propiamente dichas sino también cualesquiera causas de alteración psíquica que impidan el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos, por carecer de conciencia y libertad en palabras de la S. 11 Dic. 1962'

Dicho lo anterior es de señalar que el artículo 662 del Código Civil dispone que 'pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente'; mientras que el art. 663.2 establece, en su número 2º, que está incapacitado para testar 'el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio' y el art. 666 precisa que 'para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento', siendo válido 'el testamento hecho antes de la enajenación mental ' ( art. 664 CC ). Pues bien, la doctrina jurisprudencial, al aplicar las normas de los citados arts. 662 , 663 , 666 , 685 y 695 CC , ha establecido en línea invariable los siguientes principios orientadores: lº.- toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti ( Sentencias de 7 de octubre de 1.982 , 10 de abril de 1.987 , 26 de septiembre de 1.988 , 13 de octubre de 1.990 , y 27 de noviembre de 1.995 ); 2º.- la aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presuncíón iuris tantum de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SS 21 Jun. 1985 , 10 Abr. 1987 , 18 de marzo y 26 Sep. 1988 , 13 Oct. 1990 , 27 de noviembre de 1.995 y 26 de abril de 2008 ); y 3°.- la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento del testamento cuestionado corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad y, con base a ello, postula la nulidad del mencionado testamento ( Sentencia de 25 de septiembre de 1.988 y 31 de marzo de 2004 ). En este sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015 al señalar que: 'Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 ), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia', y 'En relación con el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario autorizante, se reitera que: Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...'.

Dicho lo anterior, hemos de afirmar ya desde ahora, compartiendo con ello el criterio sostenido en la sentencia de instancia, que de las pruebas que obran en las actuaciones resulta plenamente acreditado que en el momento de otorgarse el testamento abierto (30 de diciembre de 2008 ) la testadora tenia un deterioro mental grave que le afectaba de tal modo que no estaba capacitada para otorgar de forma consciente el acto de última voluntad.

La anterior conclusión se obtiene en base a lo siguiente:

a) El informe médico del Servicio de Medicina Interna-Neurología del Hospital de San Juan de Dios, realizado cono ocasión del ingreso efectuado con fecha 22 de febrero de 2007, donde se hace constar que la Sra. Juliana previamente presentaba deterioro de memoria a corto plazo y había abandonado el cuidado habitual de su domicilio, estableciéndose como juicio clínico, 'Enfermedad de alzheimer, probable. Estadio leve moderado' y pautándole como tratamiento, 'Axura comprimidos, un comprimido con el desayuno y con la cena', que esta indicado para el tratamiento de pacientes con enfermedad de Alzheimer de moderada a grave (folio 76).

b) La testigo, Dª Palmira , Directora de la Residencia de la Tercera Edad 'Virgen de la Peña', sita en la localidad de La Seca (León), donde la Sra. Juliana estuvo ingresada desde marzo de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2008, y habituada por razón de su profesión a tratar con personas con problemáticas similares, declaró que había que vestirla, cortarle la carne, y que tenia olvidos constantemente, y así si había tenido una visita y se le preguntaba al rato si habían ido a visitarla decía que no, y que el Sr. Juan Pedro llamaba todas las semanas para interesarse por ella e iba a visitarla con frecuencia, y que cuando esto ocurría la Sra. Juliana se ponía muy contenta, y que nunca le dijo que no estuviera a gusto en la Residencia; que la relación que tenía con los otros residentes era fluida, que jugaba a las cartas, pero no sabia y echaba cualquier carta, que no hablaba mucho, que era reservaba, que no participaba en las conversaciones y colaboraba en lo que le mandaban.

c) En la declaración prestada por la Sra. Juliana , con fecha 2 de marzo de 2009, en diligencias previas 133/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, se constata claramente el grave estado de afectación de la misma, en cuanto manifestó no saber que dinero tenia en el banco, ni cuanto pensión recibía, ni si había ido a Caja España, y que cuando necesitaba dinero para comprar algo, no iba al banco, cuando es lo cierto que el día 26 de diciembre anterior había transferido los fondos - 88.911,55 €- que tenia en la cuenta numero NUM001 abierta en Caja España (folio 34), a otra cuenta que aperturó en Caja España en la que figuraba como titular ella misma, y como autorizados Dª Africa y D. Arcadio , y en esa misma fecha y en otras posteriores había realizado importantes reintegros. Este deterioro se constata, igualmente, en el informe emitido por el médico forense, con fecha 16 de marzo de 2009, (folio 66), en el marco de las referidas diligencias previas, tras reconocer a la Sra. Juliana , en el que hace constar que considera que la misma esta incapacitada para regir su vida y bienes como consecuencia de su situación de déficit de la personalidad de etiologa orgánica posiblemente mixta, lo que motivó que por el Ministerio Fiscal se promoviera procedimiento civil para la declaración de incapacidad de la Sra. Juliana que concluyó por Sentencia de fecha 29 de abril de 2011 que declara incapacitada a la demandada Dª Juliana , para regir su vida y administrar sus bienes, quedando privada del derecho de sufragio y de hacer testamento y quedando sometida al régimen de tutela, nombrando tutor a D. Juan Pedro (folios 70 a 74).

d) En el informe emitido por el perito D. Elias , especialista en neuralgia, (folios 124 a 127), ratificado en el acto del juicio, donde, tras señalar que la enfermedad de alzheimer es una enfermedad degenerativa del cerebro con progresiva perdida de neuronas y atrofia cerebral que evoluciona en meses o años y que produce una perdida de funciones intelectuales que concluye después de 8-10 años en la parálisis y la muerte y que, dado que se trata de una enfermedad progresiva, su evolución se clasifica en diferentes grados o estadios en función del tipo de síntomas y del nivel de deterioro cognitivo o funcional que en cada momento presenta un paciente según diversas escalas, y a la vista de los informes médicos que señala, por cuanto no pudo realizar exploración directa de la testadora al haber fallecido esta con anterioridad, viene a concluir que la Sra. Juliana ya en febrero de 2007 padecía de enfermedad de Alzheimer, que sitúa en un grado moderado CDR, GDS4, Grado 5 FAST, en el que los pacientes necesitan ayuda para escoger la ropa adecuada, no pueden planificar viajes, trabajar fuera de casa o realizar tareas complejas, desconocen su enfermedad reaccionando con hostilidad a los intentos de corrección o cuidados, solo realizan tareas simples y necesitan ayuda para encargarse de sus efectos personales, señalando que en un grado mas leve los pacientes manifiestan disminución de la capacidad para manejar las finanzas personales, pagar facturas, realizar compras, etc, todo ello aunque conserven la apariencia de la normalidad en el trato social y que la progresión de la enfermedad se hizo evidente cuando dos años mas tarde es evaluada clínicamente por el medico forense, al punto de declarar su incapacidad legal, y que dadas las características evolutivas de la enfermedad cabe sospechar que su estado neurológico era el mismo en el momento de otorgar el testamento dos meses y medio antes, resaltando, finalmente, como los enfermos de demencia son esencialmente sensibles a los cambios de entorno, máxime si son bruscos, cualquiera que sea su objetivo y así ingresos hospitalarios, cambios de domicilio, viajes de vacaciones, participación en banquetes familiares., etc, provocan un empeoramiento de sus síntomas neurológicos con mayor deterioro, desorientación y confusión mental que puede duras semanas o meses, viniendo a concluir '1) que Dª Juliana padecía una enfermedad de Alzheimer grado moderado en el momento de su diagnostico en 2007; 2) Que ya en ese momento y con ese grado cabía plantear serias dudas en cuanto a su capacidad de otorgar testamento; 3) Que dos años mas tarde, de acuerdo con la evolución natural de la enfermedad esta incapacidad era ya evidente y reconocida; 4) Que dos meses antes esa incapacidad no diferia de la informada por el medico forense en 16 de marzo de 2009; 5) El cambio de domicilio realizado el 24 de diciembre de 2008, cualquiera que fuera su objetivo, contribuyo a empeorar su incapacidad en la fecha en que otorgo testamento'. Dicho informe pericial resulta relevante no tanto en cuanto al diagnostico, ya que el perito no llego a explorar personalmente a la Sra. Juliana , y que queda constado por anteriores informes, incluido el de evolución clínica de fecha 18 de abril de 2007, que hace referencia a un test practicado a la Sra. Juliana que revela el deterioro cognitivo que presentaba la paciente y sobre el que el Dr. Elias ofreció cumplidas explicaciones en el acto del juicio, sino en cuanto a los datos que aporta en relación con el carácter y evolución de la enfermedad de carácter progresivo por lo que, y como ratifico en el acto del juicio, no podía haber diferencia sustancial entre la situación apreciada por el medico forense en su informe de marzo de 2009 y la que tenia en la Navidad anterior cuando otorgo testamento, ya que la evolución habría que medirla en seis meses o un año, descartando en cualquier caso que por la enfermedad que padecía pudiera tener momentos de lucidez ya que eso seria un momento en que la paciente recupera completamente sus capacidades y en este caso es materialmente imposible porque no hay cerebro que sustente esas funciones, pudiendo haber momentos en que el paciente este mas o menos confuso, pero cuando pierdes una función perdida queda, y como igualmente en cuanto pone de relieve la sensibilidad que ofrece este tipo de enfermos a los cambios de entorno, máxime si son bruscos, provocando en ellos un empeoramiento de sus síntomas neurológicos con mayor deterioro, desorientación y confusión mental que puede durar semanas o meses, y siendo de destacar a este efecto que el otorgamiento del testamento se realiza después de seis días de haber pasado repentinamente Dª Juliana , después de estar dos años en la Residencia de la 3ª edad, a vivir en un nuevo domicilio, conviviendo con personas que no eran las habituales de su entorno hasta ese momento, con otras rutinas, lo que, dentro del estadio de evolución de la demencia que padecía, no pudo hacer sino que se incrementase su situación de desorientación y confusión mental al tiempo de otorgar testamento, sin perjuicio también, como destacó el Dr. Elias en el acto del juicio, de considerar que el paciente con demencia es muy vulnerable a cualquier engaño, a cualquier seducción, no tiene juicio critico de lo que hace o de las consecuencias futuras de lo que hace, no hay previsión de futuro.

No enerva la anterior declaración probada los alegados vertidos por los apelados. Si bien la declaración de incapacidad se produce en el año 2011 existen, como queda dicho, informes médicos que acreditan el grave deterioro mental que tenia la Sra. Juliana con mucha anterioridad a dicha fecha.

Debe rechazarse igualmente las alusiones al juicio de capacidad emitido por el notario. Como ya se viene diciendo en la jurisprudencia desde antiguo, no pugna con el juicio de capacidad a cargo del Notario, su buena fe, su prestigio y su profesionalidad, que se niegue el acierto en su juicio de capacidad. Como dice la SAP de La Coruña, seccion 3, de 15 de noviembre de 2013, 'Es una opinión subjetiva, emitida por un jurista más o menos habituado a discernir sobre capacidades, pero cuyos conocimientos profesionales no pueden en modo alguno equipararse a los que poseen los profesionales médicos; máxime cuando estos practican ramas de la Medicina relacionadas con detectar padecimientos de este tipo (reconocimientos psicotécnicos, médicos de cabecera, forenses)'. Es más, como se indicó en el acto del juicio por D. Elias , especialista en neurología, en una conversación que no profundice podía pasar desapercibida la situación de la paciente.

En este caso el notario autorizante compareció como testigo en el acto del juicio pero su testimonio no arrojó luz sobre las concretas circunstancias de la testadora, en tanto que el citado notario no recordó nada del concreto acto de otorgamiento objeto de estas actuaciones, limitándose a explicar su proceder habitual para realizar el juicio de capacidad que es preceptivo en tales ocasiones, y que, según explicó, seguía diferentes estrategias según las circunstancias concretas que advirtiera en cada compareciente con intención de testar, en atención a que observara o no algún dato o detalle que le llevara a dudar de su capacidad al efecto, llegando, incluso, a realizarle un sencillo test de evaluación, si lo estimaba oportuno, pero sin que especificara que concreto proceder siguió con Dª. Juliana , y si le practico el referido test.

Finalmente, en cuanto a la testifical de D. Luis Francisco y Dª Carina , como se indica en la sentencia apelada, no tienen realmente valor, al ser contradictoria y no aparecer como muy fiables, en lo que hace al primero, por cuanto la relación que tuvo con Dª. Juliana , de la que fue vecino mientras esta última convivió con la codemandada Dª. Africa , fue muy superficial, habiéndose limitado al saludo y la conversación de mera cortesía cuando se encontraban causalmente, por lo que difícilmente pueden seguirse de su testimonio datos relevantes sobre el grado de evolución, en las fechas que interesan a este proceso, de la demencia degenerativa que indiscutiblemente padecía la Sra. Juliana , debiendo también traerse a colación lo manifestado por el Dr. Elias en cuanto a que en una conversación superficial, de saludos, como estas, este tipo de preguntas, coloquiales y habituales podía pasar desapercibida la situación de la paciente; y por lo que respecta a la segunda, trabajadora de ayuda a domicilio que auxilió a Dª. Africa en el cuidado de Dª. Juliana cuando ésta pasó a residir con la codemandada, pues sin perjuicio de que esta testigo afirme que durante el tiempo que atendió a Dª. Juliana mantenía conversaciones coherentes con ella, no puede olvidarse que las tareas de la testigo consistían en asear a aquella, vestirla, darla el desayuno y acompañarla a dar un paseo, lo que evidencia que la Sra. Juliana no era capaz de desarrollar por si misma y sin ayuda, o al menos sin supervisión, tareas tan sencillas y básicas como las expresadas, siendo de destacar que no se ha discutido que no eran las facultades motoras las que Dª. Juliana tenía más afectadas, por lo que la asistencia que precisaba no era porque estuviera físicamente impedida para desempeñar las actividades que se han indicado, sino porque el grado de deterioro cognitivo que padecía hacía necesaria la intervención de una tercera persona para el correcto desarrollo de actividades cotidianas. También, debe señalarse, reiterando lo dicho por la juzgadora de instancia, que la circunstancia de que en la época en que la testigo colaboraba en el cuidado de Dª. Juliana ésta expresara, incluso vehementemente, afectos y desafectos por sus parientes y otras personas de su entorno no implica, según explicó el Dr. Elias en sus aclaraciones ofrecidas en el acto de la vista, que Dª. Juliana estuviera por aquella época en condiciones de formarse juicios de valor coherentes y fundados en razones lógicas, viéndose condicionadas sus simpatías y antipatías por la demencia degenerativa que padecía, y cuando, por otra parte, según afirmó la testigo Dª Palmira , Directora de la Residencia de la Tercera Edad 'Virgen de la Peña', sita en la localidad de La Seca (León), donde la Sra. Juliana estuvo ingresada desde marzo de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2008, la misma en las ocasiones que iba a visitarla D. Juan Pedro se ponía muy contenta .

En consecuencia, por cuanto queda expuesto, y dado que se ha acreditado que Dª. Juliana tenía falta de capacidad mental, al otorgar testamento, el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Africa y D. Arcadio contra la sentencia dictada, con fecha 29 de julio de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número Uno de León, en autos de Juicio Ordinario núm. 309/2014, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.