Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 123/2014 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0006985

Recurso de Apelación 123/2014

Materia: Derecho Concursal

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Pz.Inc.Conc. Reconocimiento de Créditos(86) 336/2012 (Concurso 29/2012)

Apelante: MERCA CARNE SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

LETRADO D. /Dña. JAVIER MAESTRE GÓMEZ

Apelados: BANCO SANTANDER SA y SANTANDER LEASE SA EFC

PROCURADOR D. /Dña. FELIX DEL VALLE VIGON

LETRADO D. /Dña. GLORIA RIVERO ORTEGA

ADMINISTRACION CONCURSAL DE MERCA CARNE, S.A.

SENTENCIA nº 58/2016

En Madrid, a 12 de febrero de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 123/2014, los autos 336/2012 ( concurso 29/2012), provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Gonzalo Mendivil Martín, actuando en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE LEASE, S.A., interpuso demanda impugnando la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MERCA CARNE, S.A., a fin de que los créditos que a su favor derivan de los contratos que a continuación se indican figurasen de la siguiente forma:

1.- Leasing nº 665126 y 785922

a) Leasing 655126

Privilegio especial: 124.648,96 euros, correspondiente a cuotas vencidas con anterioridad a la declaración del concurso.

Contra la masa: 233.716,80 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y valor residual 15.862,06 euros

Subordinado: 6.699,88 euros, correspondiente a intereses.

b) Leasing nº 785922:

Privilegio especial: 8.548,00 euros, cuotas vencidas con anterioridad a la declaración del concurso.

Contra la masa: 22.484,80 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y valor residual 1.840,75 euros

Subordinado: 249,89 euros, correspondiente a intereses.

2.- Leasing nº 809.201:

Privilegio especial: 3.734,36 euros, cuotas vencidas con anterioridad a la declaración del concurso.

Contra la masa: 16.804,62 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y valor residual 316,29 euros

Subordinado: 298,29 euros, correspondiente a intereses.

3.- Respecto a los leasing nº 864499 y 895009:

a) Leasing nº 864499:

Contra la masa: 25.516,12 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y precio de opción de compra 18.844,16 euros.

Subordinado: 2,73 euros, correspondiente a intereses.

b) Leasing nº 895.009:

Ordinario: 3.621,70 euros, cuotas vencidas con anterioridad a la declaración de concurso.

Contra la masa: 65.190,60 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y precio de opción de compra 24.637,60 euros.

Subordinado: 86,02 euros.

4.- Respecto del leasing inmobiliario nº 13675:

Privilegio especial: 286.562,96 euros, cuoas vencidas con anterioridad a la declaración del concurso.

Contra la masa: 5.0678.882,40 euros, cuotas posteriores a la declaración del concurso y valor residual 1.062.000,00.

Subordinado: 10.792,21 euros correspondientes a intereses.

SEGUNDO.- Tanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como la CONCURSADA presentaron escrito de contestación oponiéndose a lo solicitado en la demanda.

TERCERO.- Seguido el juicio por sus trámites, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012, con el siguiente fallo: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación formulada por BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE LEASES.A EFC (sic), siendo demandados Administración concursal y MERCA CARNE, S.A. acuerdo haber lugar a la modificación de la lista de acreedores pretendida por las actoras en los siguientes términos: a) Contrato de leasing 655126 y 785922, crédito con privilegio especial de 124.684,96 euros y subordinado 6.699,88 euros (intereses). En el segundo un privilegio especial de 8.548 euros y subordinado 294,89 euros (intereses). b) leasing 809.201 crédito con privilegio especial de 3.734,36 euros y subordinado 6298,29 euros (intereses) c) d) Leasing inmobiliario 13.675, tal como estaba ya reconocido en la lista de acreedores./ Respecto de los créditos contra la masa que pudieran derivar de dichos contratos se remite a las impugnantes al cauce que resulta del art 84 LC, una vez que los citados créditos se vayan devengando'.

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por MERCA CARNE, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado en legal forma. Igualmente, se tuvo por formulada impugnación contra la sentencia por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 11 de febrero de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER LEASE, S.A. (en adelante 'SANTANDER') impugnando la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de MERCA CARNE, S.A. en relación a determinados créditos que en ella se les reconoce.

2.- No figura en las actuaciones la lista de acreedores. Ello no obstante, a la vista de las alegaciones de los diferentes intervinientes en el expediente, cabe colegir que lo que allí se recogía, en lo que atañe al objeto del presente recurso, era lo siguiente:

2.1.- Derechos de crédito derivados de los contratos de arrendamiento financiero 655126 y 785922: se reflejaba un crédito con privilegio especial a favor de SANTANDER por el sumatorio del importe de (i) las cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso impagadas y (ii) las cuotas correspondientes al periodo contractual posterior a la declaración de concurso.

2.2.- Derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento financiero 809201: se reflejaba un crédito ordinario a favor de SANTANDER por el sumatorio del importe de (i) las cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso impagadas y (ii) las cuotas correspondientes al periodo contractual posterior a la declaración de concurso.

2.3.- Derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario 13675: se reflejaba un crédito privilegiado especial por el monto de las cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso impagadas. Según indica la administración concursal, las cuotas que iban venciendo después de la declaración de concurso se consideraban crédito contra la masa.

3.- Lo que se impugnaba en la demanda en relación con estos extremos era:

3.1.- En relación con los contratos de arrendamiento financiero 655126 y 785922: el reflejo en la lista de los derechos de crédito derivados de las cuotas correspondientes al periodo contractual posterior a la declaración de concurso como crédito con privilegio especial. SANTANDER postula que se reconozcan como créditos contra la masa.

3.2.- En relación con el contrato de arrendamiento financiero 809201: el reflejo en la lista como concursal ordinario del total del crédito derivado del mismo. En este punto, SANTANDER pretende: (i) que el crédito derivado de las cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso impagadas se recoja en la lista como privilegiado; y (ii) que el crédito correspondiente a las cuotas que tuviesen señalado un vencimiento ulterior se reconozca como crédito contra la masa.

3.3.- En relación con el contrato de arrendamiento financiero 13675: SANTANDER pretendía que el crédito correspondiente al total de las cuotas de vencimiento posterior a la declaración del concurso fuese considerado como crédito contra la masa.

4.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, en los términos que quedaron apuntados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

4.1.- En definitiva, la decisión del anterior juzgador supone asumir los pedimentos de la demanda atinentes a:

4.1.1.- la exclusión de la lista de los derechos de crédito derivados de las cuotas de los contratos 655126, 785922 y 809201 con vencimiento posterior a la declaración del concurso, al no ser catalogados como créditos concursales; y

4.1.2.- la clasificación del derecho de crédito derivado de las cuotas del contrato 809201 vencidas con anterioridad a la declaración del concurso e impagadas como privilegiado especial (cuando en la lista presentada por la administración concursal figuraba como ordinario).

4.2.- En cuanto a la pretensión de SANTANDER de que le fuesen reconocidos ciertos créditos contra la masa, correspondientes a los que derivan de las cuotas de los contratos con vencimiento posterior a la declaración de concurso:

4.2.1.- El juez establece primeramente una divisoria (subapartados 2 y 3, dentro del fundamento jurídico primero) entre: (i) aquellos que figurasen como concursales en la lista presentada por la administración concursal; y (ii) aquellos que no aparecieran reflejados en dicha lista. Respecto de los segundos, señala la inadecuación del cauce procedimental seguido. Respecto de los primeros, admite que se ventile la cuestión en el marco del incidente de impugnación de la lista de acreedores por razones de economía procesal.

4.2.2.- El juzgador, asumiendo la catalogación como arrendamientos financieros de todos los contratos a los que se hace referencia en la demanda y en base precisamente a tal caracterización, entiende que en todos ellos los derechos de crédito correspondientes a las cuotas vencidas con posterioridad a la declaración del concurso constituirían un crédito contra la masa, si bien el reconocimiento como tal habría de quedar diferido al momento en que se produjera el vencimiento (subapartado 20 dentro del fundamento jurídico tercero). En este sentido, el juez, tras constatar que al tiempo de la demanda no hay cuotas impagadas que se hubiesen devengado con posterioridad a la declaración de concurso, entiende que no ha lugar a reconocer crédito contra la masa alguno, con independencia del reflejo del planteamiento expuesto sobre la lista de acreedores en forma de exclusión de los créditos que en ella se recogen correspondientes a cuotas con fecha de vencimiento posterior a la declaración de concurso (vid. apartado 4.1.1 supra).

4.2.3.- Sobre esta base, y por lo que a los efectos del presente recurso interesa, se desestima la pretensión de reconocimiento de un crédito contra la masa en relación con las cuotas del contrato 13675 con fecha de devengo posterior a la declaración de concurso, toda vez que (subapartado 24, dentro del fundamento jurídico sexto) no constan cuotas de esta categoría impagadas y el cauce procedimental escogido resultaría inadecuado (vid. apartados .2.1 y 4.2.2 supra).

5.- Disconforme con lo así decidido, la concursada apeló para interesar la revocación de la sentencia dictada y la íntegra desestimación de la demanda. Resumidamente, la apelación se sustenta en los motivos que siguen.

5.1.- En relación con los créditos derivados de los contratos 655126 y 785922 se articulan los dos siguientes motivos de impugnación:

5.1.1.- Error en la apreciación de la naturaleza jurídica del contrato. Sostiene la parte que no nos encontramos ante contratos de arrendamiento financiero, sino ante contratos de financiación o compraventa con precio aplazado. Tal apreciación se asienta de determinados 'indicios': (i) los bienes objeto del contrato no podrían ser devueltos al teórico arrendador en el supuesto de que no se ejercitase la opción de compra a favor del teórico arrendatario que aquel incluye, al tratarse de instalaciones que se incorporan al inmueble donde este último desarrolla su industria; (ii) a la finalización del plazo pactado en el contrato los bienes objeto del mismo no tendrían ningún valor residual; (iii) a tenor de lo pactado en el contrato (cláusula 7), llegado el momento en que hubiera de ejercitarse la opción de compra, el silencio del teórico arrendatario se entiende como ejercicio de la misma.

5.1.2.- Infracción del artículo 61 de la Ley Concursal ('LC'). Entiende la concursada que los créditos provenientes de cuotas devengadas con posterioridad a la declaración del concurso, constituirían en todo caso créditos concursales, de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2013 y a la vista del articulado del contrato, del que se desprendería que a la declaración del concurso solo subsistían obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada.

5.2.- En relación con los créditos derivados del contrato 809201: se reproducen los motivos de impugnación recogidos en los precedentes apartados 5.1.1 y 5.1.2 en relación con los créditos derivados de los contratos 655126 y 785922.

5.3.- En relación con los créditos derivados del contrato 13675: se reproduce el motivo de impugnación recogido en el precedente apartado 5.1.2.

6.- Al dársele traslado del escrito de interposición del recurso, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL presentó escrito impugnando la sentencia y solicitando la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas por SANTANDER. Como fundamento de su pretensión, la administración concursal se remite a lo alegado en su escrito de contestación a la demanda.

II. OBSERVACIONES PREVIAS

7.- Se imponen una serie de observaciones preliminares acerca de los aspectos que siguen, esenciales para determinar el alcance de la tarea revisora que puede acometer este tribunal.

La impugnación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

8.- A los reparos que suscita la técnica en ella empleada, en la medida en que el discurso argumental consiste exclusivamente en una remisión en globo al escrito de contestación a la demanda, sin mayor aditamento, la impugnación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL supone, en realidad, una apelación que no respeta los plazos legales, deducida por quien, en su momento, no formuló la protesta prevista en el artículo 197.4 LC. Alcanzada la presente fase de la tramitación, tal constatación ha de traducirse en la desestimación de la meritada impugnación.

Delimitación del ámbito material de la alzada

9.- Dada la suerte desestimatoria de las pretensiones articuladas en la demanda en relación con los derechos de crédito derivados del contrato 13675 (vid. apartado 4.2.3 supra), hay que entender no se da, en el caso de la concursada, situación alguna de gravamen que le habilite para alzarse en este punto contra la sentencia dictada en la anterior instancia. Tal constatación comporta de suyo la desestimación del recurso en este particular. Las razones de fondo esgrimidas por la parte recurrente en pro de sus tesis acerca de la naturaleza del crédito en consideración quedarían, por tanto, imprejuzgadas, a reserva del examen que merezcan en el marco del recurso de apelación interpuesto por esta misma parte contra la sentencia recaída en el incidente tramitado por el juez del concurso con el número 322/2012.

III. SOBRE LA EXCLUSIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES DE LOS CRÉDITOS DERIVADOS DE LAS CUOTAS DE LOS CONTRATOS 655126 Y 785922 CON FECHA DE DEVENGO POSTERIOR A LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

10.- Como quedó expuesto, la parte recurrente discute la decisión del anterior juzgador de excluir de la lista de acreedores los créditos de referencia (que constaban en ella como créditos con privilegio especial) con base en dos argumentos: (i) a pesar de su denominación como contratos de arrendamiento financiero, se tratarían en realidad de contratos de financiación o compraventa con precio aplazado; y (ii) en todo caso, a la fecha de declaración del concurso solo existirían obligaciones pendientes de cumplimiento de la propia concursada (vid. apartado 5.1. supra).

Valoración del tribunal

La naturaleza jurídica del contrato

11.- Esta sala ya se ha pronunciado en relación con el primero de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en reciente sentencia de 18 de diciembre de 2015, por la que se decide el recurso interpuesto por MERCA CARNE, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 10 de julio de 2012 en el incidente concursal seguido en el marco del mismo expediente concursal con el número 319/2012 (a este incidente concursal se hace referencia en la sentencia de cuya apelación aquí tratamos para indicar que, a pesar de resultar procedente la acumulación de autos, la misma no se produjo por las razones que allí se recogen, optándose por resolver separadamente uno y otro proceso por razones de celeridad procesal, lo cual no ha provocado reacción alguna en esta alzada por parte de los contendientes). Lo que en ese otro procedimiento se ventilaba era la impugnación de la lista de acreedores formulada por la concursada, aquí apelante, por razón de la clasificación como privilegiado especial del crédito concursal que, según el criterio expresado en la lista, deriva de los contratos de referencia cuando, a juicio de aquella, la clasificación procedente era la de ordinario.

12.- En dicha sentencia justificábamos el rechazo de los alegatos de la aquí concursada por las siguientes razones:

'La alegación de simulación relativa del contrato, por enmascaramiento de su verdadera tipología, realizada por MERCA CARNE SA, ha quedado huérfana de cobertura argumental. Y así:

(i).- En el recurso de MERCA CARNE SA se señala que 'las partes denominan a este contrato como arrendamiento financiero', referido a cada uno de ellos, como sí la participación en el contrato fuera algo ajeno a la propia MERCA CARNE SA, firmante del contrato. Ya difícilmente puede admitirse la denuncia de la elección del tipo de contrato por la parte que actuó voluntariamente en su conformación y firma, sin quebrantar gravemente la doctrina de los actos propios.

(ii).- No existe una tipología de bienes establecida legalmente como sometible a objeto del contrato de leasing. No existe pues una limitación normativa de aquellas cosas que pueden ser objeto de esta clase de contrato.

(iii).- El recurso de MERCA CARNE SA, pese a sostenerse en el argumento señalado de que no eran contratos de leasing porque los bienes objeto de los mismos no eran susceptibles de ello, no especifica detalladamente de qué clase de bienes se está hablando. Señala sólo que era instalaciones incorporables a la nave.

(iv).- En el contrato nº 655126, en su Anexo I, f. 36, vuelto, de los autos, se señala que se trata de 'instalaciones técnicas y maquinaria', por un precio de 1.160.000€. En el contrato 785922, en su Anexo I, f. 43 de los autos, se señala que se trata de 'cintas transportadoras de alimentación'.

(v).- De ninguno de tales objetos se evidencia, de modo notorio o palmario, la invocada imposibilidad de someterse a contrato de arrendamiento financiero, y tanto la maquinaria como las cintas tienen una carácter eminentemente separable de la nave o de otras instalaciones, a los efectos de su recuperación.

(vi).- La alegación de MERCA CARNE SA de que los bienes carecerán de valor residual alguno, ni se justifica probatoriamente de ninguna manera en la realidad, ni mucho menos resulta del contrato, más allá del deterioro por el uso de todo bien, lo que es consustancial con todo contrato de leasing.

(vii).- El pacto sobre el sentido del silencio del contratante llegado el final del contrato, por la opción de compra, no supone más que expresión de la autonomía de la voluntad contractual de las partes, no para imponer dicha opción, sino para interpretar el silencio que voluntariamente podría guardar MERCA CARNE SA, que no es lo mismo.

(viii).- La previsión de tal opción de compra, típica del contrato, es evidencia del valor residual de los bienes, negada por MERCA CARNE SA.'

La caracterización concursal del derecho de crédito derivado de las cuotas de un contrato de arrendamiento financiero o leasing con vencimiento ulterior a la declaración del concurso

13.- A partir de la sentencia de 12 de febrero de 2013, el Alto Tribunal ha construido un consolidado cuerpo de jurisprudencia sobre la cuestión en numerosas sentencias que se pronuncian invariablemente en un mismo sentido. A continuación expondremos las líneas maestras de tal doctrina, valiéndonos para ello de la sentencia de 2 de septiembre de 2015, por su carácter compendiador.

14.- La sentencia determina, primeramente, el sentido de reciprocidad en el marco del artículo 61.2 LC. A este respecto, señala que '[...] a los efectos del artículo 61 de la Ley Concursal, la reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las relaciones que por su estructura original no eran recíprocas'.

15.- Después, la sentencia analiza la naturaleza jurídica del contrato de leasing. Tras establecer, como cuestión de principio, que este tipo de contrato genera obligaciones recíprocas para las partes, indica:

'Pese a que, como se ha expuesto, del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la finalidad práctica perseguida por la arrendataria suele centrarse en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que le supone acudir a tal contrato como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. La primacía del interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual sobre el de la utilización por el tiempo pactado permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil.

Por ello, en contra de lo pretendido por la recurrente, para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a generalizaciones abstractas, que no tengan en cuenta el concreto régimen contractual establecido en el contrato. Desde la perspectiva civil, dejando al margen sus repercusiones tributarias, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipularse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios con los únicos límites fijados en el art. 1255 del Código Civil '.

16.- A partir de lo anterior concluye el Alto Tribunal:

'Para determinar si la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes'.

17.- Sobre esta base, se observa que ni la obligación de permitir al arrendatario el goce pacífico del bien, ni la de transferir la titularidad del mismo al arrendatario una vez que este ejercite la opción de compra y pague la cuota correspondiente al valor residual permiten afirmar que nos encontremos ante una situación de pendencia de obligaciones por parte del arrendador a los efectos previstos en el artículo 61.2 LC. Respecto de la primera, señala la sentencia que solo constituye, a efectos del artículo 61 Ley Concursal, 'un deber de conducta general, implícito en el principio 'pacta sunt servanda' [los pactos deben ser cumplidos], en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento de crédito contra la masa en el concurso que la recurrente pretende'. Una insuficiencia similar se atribuye a la segunda de las obligaciones más arriba identificadas. Tras observarse que la misma tan solo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella, la sentencia señala que 'esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra'.

18.- Por último, remitiéndose a lo declarado por la de 12 de noviembre de 2014, la sentencia rechaza que las modificaciones introducidas en el artículo 61.2 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, supongan una innovación que modifique el régimen expuesto en los apartados precedentes. Este es un punto que resulta de especial trascendencia en el caso que nos ocupa, ya que dichas modificaciones fueron las que finalmente determinaron el criterio expresado en la sentencia dictada en la anterior instancia (subapartado 19 dentro del fundamento jurídico tercero). A este respecto, el Alto Tribunal declara:

'La interpretación que ha de darse a la nueva redacción del art. 61.2 de la Ley Concursal , y en concreto al último inciso en el que hace mención a los contratos de arrendamiento financiero, es que si del análisis del concreto contrato de leasing concertado por la concursada resultan obligaciones pendientes de cumplimiento también para el arrendador financiero tras la declaración de concurso, será aplicable el régimen previsto en dicho precepto para la resolución en interés del concurso del contrato de leasing pendiente de cumplimiento por ambas partes. Pero no puede entenderse, como pretende la recurrente, que dicha modificación legal tiene por consecuencia atribuir en todo caso al contrato de leasing la naturaleza de contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato, sea cual sea la regulación convencional que resulte de las cláusulas del contrato suscrito por las partes'.

19.- La doctrina del Tribunal Supremo arrumba el razonamiento sobre el que se construye tanto la demanda iniciadora del expediente como la sentencia que decidió en primera instancia. Sin embargo, a la hora de calibrar la proyección de aquella doctrina sobre el caso nos encontramos con la dificultad de la falta de aportación de los contratos. Los únicos elementos de juicio sobre su contenido concreto de los que disponemos son los que derivan de las referencias que contiene el discurso de la aquí recurrente. Según el mismo, en los contratos de referencia se habría pactado eximir a la arrendadora financiera de todo tipo de responsabilidad respecto del estado de los bienes objeto del contrato y que el arrendatario financiero quedara subrogado en todos los derechos de aquel frente al proveedor y cualquier tercero; se nos indica asimismo que el contrato únicamente contenía previsiones en materia de incumplimiento a propósito del incumplimiento del arrendatario financiero, y, en fin, que la única obligación pendiente a cargo del arrendador financiero era la de transmitir la propiedad en caso de que el arrendatario financiero ejercitase la opción de compra. Sin dejar de observar que se trata de un análisis de parte, resulta significativa la omisión de todo contrapunto por las entidades promotoras del expediente. Desde otra perspectiva, cabe observar que la argumentación de la impugnación de la lista de acreedores formulada por SANTANDER no incluía ningún análisis en relación con el contendo concreto del clausulado, pivotando exclusivamente sobre la idea de que los contratos de arrendamiento financiero vigentes al tiempo de la declaración de concurso encajarían, por naturaleza, en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 61.2 LC, según un enfoque que, como quedó visto, ha de quedar descartado. Cabe también observar que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 que nos ha servido como guía de examen viene a sancionar en el caso allí enjuiciado la suficiencia de los elementos señalados por la recurrente para calificar los créditos derivados de las cuotas de los contratos de leasing devengadas tras la declaración de concurso como concursales con privilegio especial a la luz de la doctrina expuesta en anteriores líneas.

20.- A la vista de las consideraciones precedentes, podemos concluir que nos encontraríamos ante créditos concursales y, por lo tanto, que no procedía en este punto modificación alguna de la lista de acreedores presentada por la administración concursal.

IV. SOBRE LA CATALOGACIÓN DE LOS CRÉDITOS DERIVADOS DEL CONTRATO 809201

21.- En este caso, el conjunto de los derechos de crédito derivados del contrato, esto es, englobando los correspondientes tanto a las cuotas devengadas con anterioridad a la declaración de concuso impagadas como a las cuotas con fecha de devengo posterior a la declaración de concurso, se hicieron figurar en la lista de acreedores presentada por la administración concursal como créditos ordinarios (vid. apartado 2.2 supra). Como consecuencia de lo resuelto por el tribunal de la primera instancia, los derechos de crédito por el primer concepto habrían de pasar a ser clasificados como créditos con privilegio especial, y los anudados a cuotas ulteriores deberían quedar fuera de la lista.

22.- La concursada pretende la revocación de ambos pronunciamientos, reproduciendo las dos líneas argumentales ya esgrimidas en relación con los créditos derivados de los contratos 655126 y 785922: (i) nos encontramos no ante un contrato de leasing, sino ante un contrato de financiación o compraventa con precio aplazado; y (ii) en todo caso, a la fecha de declaración del concurso solo existirían obligaciones pendientes de cumplimiento de la propia concursada.

Valoración del Tribunal

23.- La calificación alternativa del contrato que postula la recurrente no comportaría en ningún caso el efecto jurídico que la parte anuda a la misma (el mantenimiento de la clasificación como créditos ordinarios) en relación con los derechos de crédito derivados de cuotas impagadas al tiempo de declararse el concurso. Así se desprende del artículo 90.1.4º LC, que, en la redacción resultante de la modificación operada por la Ley 38/2011 (a la que habrá de estarse por motivos de vigencia temporal), establece: '1. Son créditos con privilegio especial: [...] 4º Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago'.

24.- Distinta suerte merecen los reparos manifestados por la recurrente frente al juicio de que los créditos derivados de las cuotas con fecha de vencimiento posterior a la declaración de concurso deberían excluirse de la lista de acreedores por su naturaleza de créditos contra la masa. Como marco de análisis nos remitimos al planteado en precedentes apartados (vid. apartados 13 a 18 supra). En este caso, sí se ha aportado una copia del contrato (f. 128 ss.), cuyo clausulado, a la luz de la doctrina expuesta, autoriza plenamente la conclusión de que los créditos derivados de las cuotas devengadas tras la declaración del concurso ameritan la consideración de créditos concursales, al no existir obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de SANTANDER. En este sentido, cabe señalar las cláusulas primera ('1.2. Dado que la elección de los bienes y el de el/los proveedor/es de los mismos ha sido realizada por el Usuario, este declara indemne al Arrendador Financiero de toda responsabilidad por causa de la idoneidad, rendimiento, diseño, calidad, durabilidad, posibles vicios de fabricación o funcionamiento y resultados de los Bienes. Asimismo, el Usuario declara indemne al Arrendador Financiero en relación a la entrega de los Bienes ya que se efectúa directamente por el/los Proveedor/es al Usuario, según lo acordado previamente por estos. El Arrendador Financiero cede a favor del Usuario -que acepta- las acciones que a estos efectos, como propietario, le pudieran corresponder frente a el/los proveedor/es o frente a terceros, incluyendo- pero sin limitación- las relacionadas con la fata de entrega o condiciones de entrega de los Bienes, las derivadas de la garantía, asistencia técnica o servicio posventa. En consecuencia no podrá el Usuario incumplir, diferir o reducir sus obligaciones de pago, o intentar la resolución de este contrato, ni reclamar daños y perjuicios frente al Arrendador Financiero, basándose en las causas anteriormente mencionadas'), quinta (asunción por el usuario de la obligación de realizar a su exclusivo cargo las reparaciones o sustituciones necesarias -cláusula 5.1- y las demás obligaciones respecto a los bienes consignadas en la cláusula 5.2 -en particular, letras e) y f)), sexta ('6.1. El Usuario asume cualquier riesgo sobre los bienes [...]') y novena (en la que se establecen los supuestos y efectos del incumplimiento resolutorio contractual en contemplación, exclusivamente, de las obligaciones a cargo del arrendatario financiero).

25.- A la luz de las consideraciones que preceden, debemos concluir que el recurso interpuesto por la concursada ha de ser parcialmente estimado, lo que ha de traducirse en los pronunciamientos que más adelante se especifican en el fallo.

QUINTO.- COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

26.- La suerte del recurso interpuesto por MERCA CARNE, S.A. comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas derivadas del mismo, según lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

27.- La desestimación de la impugnación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL determina que sean a cargo de esta parte las costas originadas por el mismo, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por MERCA CARNE, S.A. contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en el incidente concursal 336/12 (concurso 29/12) del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, revocar la meritada sentencia, en el sentido de que la demanda promovida en su día por BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER DE LEASE, S.A. impugnando la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MERCA CARNE, S.A. ha de ser estimada únicamente en el particular por el que interesa que en ella figure el derecho de crédito derivado de las cuotas del contrato 809201 devengadas con anterioridad a la declaración de concurso impagadas como crédito con privilegio especial. Confirmamos igualmente el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

3.- DESESTIMAR la impugnación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por el recurso de MERCA CARNE, S.A.

5.- Imponer a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MERCA CARNE, S.A. las costas derivadas de su impugnación

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a MERCA CARNE, S.A. del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.