Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 43/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ANA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000043/2015
NIG: 3802342120130006086
Resolución:Sentencia 000058/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000689/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Jose Daniel Ernesto Baltar Pascual Ana Belen Armas Vico
Apelante Aurelia Maria Visitacion Calzado Tinoco Claudio Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Rollo nº 43/2015
Autos nº 689/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 689/2013,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Aurelia ,
representada por el Procurador D. Claudio García Del Castillo, y asistida por la Letrada Dª Mª Visitación
Calzado Tinoco , contra D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Reboso Machín, y
asistido por el Letrado D. Ernesto Baltar Pascual, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 7 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Claudio García del Castillo actuando en nombre y representación de Dña. Aurelia asistida de la Letrada Dña. Visitación Calzado Tinoco contra D. Jose Daniel representado por la Procuradora Dña. María del Pilar Reboso Machín y asistido por el Letrado D. Ernesto Baltar Pascual y frente al Ministerio Fiscal; y en su consecuencia adoptar las siguientes medidas en relación al menor habido de dicha unión: 1º.- Atribuir a Dña. Aurelia la guarda y custodia del hijo menor habido en la convivencia, quedando compartida la patria potestad entre ambos progenitores, por lo que ambos padres vienen obligados a someter a la decisión de ambos todas las cuestiones que afecten a los menores en cuanto a colegios, asistencias médicas y otros asuntos relativos a la escolarización o salud de los mismos.

2º.- Se atribuye a favor del padre régimen de visitas amplio y flexible, dada la edad del menor por lo que dada la buena relación que existe entre ambos, se relacionarán de la forma que estimen conveniente.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo se fijará cantidad de 100 euros al mes, que ingresará el padre en la cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el INE o el que legalmente le sustituya. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos escolares que sean necesarios y útiles para los hijos, siempre que estén debidamente acreditados por la madre entendiéndose por tal, actividades extraescolares, y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que posean los padres, en todo caso estos gastos deberán estar siempre debidamente justificados por la madre y mediante la presentación de la correspondiente factura, así como es necesario que los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos, salvo en casos de urgencia.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de guarda y custodia y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 100 euros mensuales a los alimentos del hijo menor de edad, además del 50% de los gastos extraordinarios, se interpone por la parte actora recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento al que es insuficiente para atender las necesidades del menor y solicita se incremente a la de 150 euros mensuales.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducido el recurso interpuesto a la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección también debe recordarse que debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- En lo que concierne al menor, solo tenerse presente que es uno el hijo en común de las partes, de 16 años en la actualidad (como nacido el NUM000 de 1999), respecto del cual no constan necesidades especiales que deban ser objeto de separada consideración, siendo, por tanto, sus gastos, los propios y normales de su edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la recurrente se encuentra desempleada sin percibir prestación (folio 11 de autos) mientras que de la parte apelada se afirma en la instancia y no se cuestiona en el recurso que se encuentra también sin empleo y sin percibir subsidio, siendo que ambos, se afirma en la resolución recurrida atienden sus gastos por los ingresos de sus actuales respectivas parejas.- De estos antecedentes debe tenerse presente que si bien en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades del menor y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos del demandado, no da cobertura a las necesidades del menor, aún los habituales y cotidianos, y no alcanza al 'mínimo vital' que antes se ha expresado, máxime atendiendo a que el progenitor custodio también carece de ellos.- En supuestos muy similares al presente es criterio de esta Sección que al menos debe fijarse el de 150 euros que se interesa en el recurso de la actora.- Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte demandante debe ser íntegramente estimado en el sentido de incrementar a 150 euros la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Aurelia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer la cantidad de 150 euros mensuales la que la parte apelada debe abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.