Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 344/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 344/15

Nº Procd. Civil : 358/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 58

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de marzo de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 358/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 344/15; seguidos entre partes, de una como apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA , y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , y de otra como apelado Maximino , representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO , sobre nulidad o anulabilidad contractual de adquisición de obligaciones subordinadas.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Miguel Angel Lozano de Lera, en nombre y representación de la Entidad Catalunya Banc frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, la cual se confirme en su integridad.- Las costas de apelación se imponen a la parte apelante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de marzo de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna por la recurrente la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora, en fecha 28 de septiembre de 2015 , por la que se estimó la demanda formulada por D. Maximino en cuanto a su pretensión principal de que se declarara la nulidad del contrato objeto de procedimiento, con las consecuencias indemnizatorias pretendidas y la condena de la entidad bancaria demandada.

La impugnación de la Sentencia llevada a cabo por Catalunya Banc se concreta a las pretensiones contenidas en la contestación de la demanda y desestimadas en la Sentencia. Así, se persiste en mantener la tesis de que el demandante aceptó vender las acciones al FGD, suscribiendo el correspondiente documento al respecto, que la venta se llevó a cabo de forma incondicional e irrevocable y que ello supondría unas consecuencias que son aceptadas por otras Audiencias Provinciales, mostrando su disconformidad con el criterio seguido por los Juzgados de esta ciudad y de esta Audiencia Provincial y reproduciendo los argumentos que se han venido manteniendo en recursos anteriores por esta misma entidad, en contratos idénticos y concurriendo también idénticas circunstancias.

El apelado, se opone al recurso de apelación presentado de adverso rebatiendo, a lo largo de su escrito de oposición al recurso, las afirmaciones que aquel contiene dirigidas a atacar no solo la credibilidad de la parte sino igualmente la contundencia del resultado de la prueba habida en el litigio, donde quedó totalmente demostrado que al demandante no se le informó del producto de riesgo que adquiría y que la información que se le proporcionó fue errónea al manifestárseles que los títulos funcionaban de forma similar a un plazo fijo. Comparte en su totalidad las conclusiones establecidas en la sentencia recurrida y los efectos atribuidos por el Juzgador 'a quo' al documento nº 4 de los acompañados con la demanda, documento confeccionado por el banco tanto para éste como para los múltiples procedimientos que dicha entidad ha mantenido en este y otros partidos judiciales y que significaba que el adquirente podía recuperar en parte el dinero invertido sin perjuicio del ejercicio de acciones para la recuperación del resto. Por ello, ninguna confirmación del contrato supone aceptar un canje de acciones, que por otra parte era obligatorio, por lo que no concurre ninguna de las excepciones perentorias alegadas. Solicita, conforme a lo anterior y resto de alegaciones contenidas en su escrito se confirme íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Como podrá comprobarse de la lectura del contenido del procedimiento, de la Sentencia, del recurso y de la oposición al mismo, el objeto de este procedimiento es idéntico al recurso tramitado ante esta Sala con el nº 117/2015 y al que lo fue con el nº 174/2014 variando únicamente la parte demandante y los datos concretos de los contratos suscritos en cuanto a las fechas y el número de acciones adquiridas. Todas las alegaciones de los escritos de demanda y de contestación, los fundamentos jurídicos de la Sentencia y de los escritos de recurso y oposición son idénticos y el producto al que hacen referencia los contratos y los documentos suscritos también. Todos los recursos anteriores fueron resueltos por esta Sala, y esta resolución no puede sino ser la reproducción de aquellas, aunque otras Audiencias Provinciales como la que reiteradamente cita la recurrente mantengan una posición diferente y dicha parte considere que su posición es la correcta y no la de esta Sala.

TERCERO .- En este sentido, comenzábamos nuestra resolución haciendo referencia a la naturaleza jurídica del producto contratado entre las partes, porque ello proporciona el marco jurídico de la contratación y señalábamos la naturaleza compleja del producto contratado 'obligaciones subordinadas', con referencia a resoluciones de otras Audiencias Provinciales y la doctrina. En concreto indicábamos que: distintas Audiencias Provinciales definen los mismos como: 'Valores de renta fija emitidos, en este caso por Catalunya Bank, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

Así, la Ilma. Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 28 de marzo de 2.014 , o la de 15 de marzo de 2.013 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, señalan que las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Añadiendo, 'En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Esta misma Sala se ha pronunciado de este mismo modo en otras resoluciones anteriores como por ejemplo las de fechas 16 de junio de 2015 y las de 30 de diciembre de 2014, entre otras muchas.

CUARTO.- En cuanto a la falta de acción y de legitimación activa, y como señalábamos en las Sentencias dictadas anteriormente y a las que venimos remitiéndonos, para resolver las excepciones citadas es necesario examinar los efectos jurídicos que ha de producir el que el actor vendiera las acciones procedentes del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos.

' Pues bien, respecto a esta cuestión son varias las Audiencias Provinciales que han pronunciado ya sobre el tema, no desconociendo esta Sala que existen distintas posturas, así: La Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 18 de diciembre de 2.014 al indicar: 'Como ya ha puesto de manifiesto esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 1 de abril y 16 de diciembre del corriente, recaídas en sendos procedimientos de juicio ordinario en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2.013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2.012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2.012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada... e imponer paralelamente a los titulares afectados... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2.013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2.013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'.

Este es el supuesto en el que nos encontramos en el que el canje de la deuda subordinada de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y el demandante acepta para recuperar en parte la inversión minimizando las pérdidas.

Ha de afirmarse consecuentemente que el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio. Que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a los actores para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento. Por ello, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo.

Consecuencia de todo lo expuesto es que difícilmente la venta de las acciones que se mostraba como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada, en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el apelante en el presente procedimiento; pero es que a mayores y, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos tratados por diferentes Audiencias Provinciales como la de Salamanca, Valencia o Madrid, a las que se refiere el recurso de apelación, en el presente supuesto como acertadamente valora el Juez 'a quo', existe un documento que se aporta con la demanda, documento nº 7, en el que la propia entidad bancaria así lo reconoce. Este documento, en el que consta el sello de la entidad bancaria y la firma de persona que se supone autorizada, pues nada se ha acreditado en sentido contrario, ha de desplegar todos sus efectos y ello, por mucho que el demandado apelante le niegue cualquier virtualidad mediante la afirmaciones veladas de manipulación o de redacción unilateral por la parte apelada, dejando los efectos y cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. Nada más lejos de lo acreditado tanto en este pleito como en otros muchos habidos con la misma entidad bancaria en los que se aportó documento similar al analizado, lo cual lleva a rechazar íntegramente la posición mantenida por la dirección jurídica de la entidad apelante, y a entender que ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, habiéndose reservado los afectados el ejercicio de todas las acciones que pudiere corresponderles para la recuperación de lo invertido.

No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, sería de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En este mismo sentido sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Soria de 15 de octubre de 2.014 describe claramente la situación prácticamente similar a la de los hoy actores: 'Respecto a la aducida falta de legitimación activa, expone que la demanda se ha dirigido contra la entidad que comercializó, emitió y abonó los intereses de las participaciones preferentes. La comisión rectora del FROB acordó imponer la recompra obligatoria de las participaciones preferentes para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc. Se trataba de una imposición en la que los clientes no tenían ninguna opción. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas, que los actores aceptaron. Es decir, los actores depositaron en un primer momento 20.000 euros que fueron destinados por la entidad a la compra de participaciones preferentes. Estas participaciones se convirtieron posteriormente en acciones de forma obligatoria recibiendo 4.263 acciones valoradas en 7.722,93 euros, y posteriormente realizaron su venta recibiendo el importe de 6.657,17 euros. Considera que ante la oferta del Fondo de Garantía existían dos opciones: o vender, o quedarse con unas acciones sin ningún tipo de liquidez.'.

En este sentido concluye: 'En relación con la aducida falta de legitimación activa, debemos aclarar que la legitimación activa de la parte demandante no deriva, como sugiere la demandada, de la titularidad o posesión actual de dichas participaciones o acciones canjeadas, sino precisamente deriva de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado. La mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2.013, que deriva de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos.

Huelga, por tanto hablar de confirmación del contrato viciado en origen de nulidad, ni de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el apelante son las cantidades que en su día percibió, restituyendo asimismo los actores las sumas que hubiese obtenido como intereses de declararse nulo el negocio jurídico.

Consecuencia de todo lo expuesto es que hayan de ser desestimadas las excepciones perentorias opuestas por el apelante, compartiendo en su integridad lo razonado en la sentencia recurrida para desestimar dichas alegaciones'.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto al fondo recurrido debe resolverse sobre la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto a resolver sobre si existió o no error en el consentimiento prestado por el apelado para la adquisición de las acciones subordinadas cuya nulidad se insta.

Este Tribunal entiende que ' la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por los demandantes, consumidores minoristas, documento nº 2, al que se le estaba ofertando un producto que el propio documento de suscripción calificaba como producto 'PRUDENTE' y con opción de 'AMORTIZACIÓN ANTICIPADA' a partir de los cinco años, opción que si no es ejercitada incrementaría la rentabilidad del producto.

Consta asimismo, tal y como recoge la sentencia recurrida que a los demandantes se les entregó la orden de suscripción (documento 1 de la demanda), folleto informativo de la emisión (documento 4 de la contestación), contrato de custodia y administración de valores (documento 5 de la contestación), y test de conveniencia (documento nº 6 de la contestación). De estos documentos, el folleto informativo que sí hace expresa referencia a los riesgos de la emisión, lo hace de forma no comprensible para una persona no experta (téngase en cuenta que en el perfil de este inversor se le califica de minorista, sin experiencia financiera como se expone en el test de conveniencia y aún así la redacción de los riesgos se realiza de una manera técnica y poco comprensible, describiendo más de 14 factores de riesgos específicos del emisor o de su sector de actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información insuficiente, y todo ello para un producto que se califica de prudente.

Dice la sentencia 'En estas circunstancias, y para analizar si la información sobre el riesgo del producto se facilitó de una manera comprensible y adecuada, hemos de acudir no solamente a los documentos firmados, sino también a los criterios jurisprudenciales y a la prueba practicada. Así, hemos de partir de la presunción de desconocimiento que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo analizada en relación a la ausencia de test de idoneidad. Además de ello es de particular interés la forma en que se gestó el contrato, de forma que es de meridiana claridad la testifical practicada en cuanto a las explicaciones que se facilitaban a los clientes en relación al producto, vendiéndose éste como un plazo fijo, sin riesgo, y sin explicar el folleto informativo. De este modo entendemos que no se proporcionó a los actores una información comprensible y adecuada en relación a los riesgos del producto: de hecho de palabra ni siquiera se dijo que se trataba de un producto de riesgo, vendiéndose como un plazo fijo, calificándose incluso en la orden de suscripción como un producto 'prudente', sin que los actores, con la sola recepción del folleto informativo (cuyas menciones son parecidas a otras que la SAP León 85/2014 no considera adecuadas) y teniendo en cuenta la forma en que se les vendió el producto pudieran tener un conocimiento adecuado del riesgo que asumían, sin que existan tampoco datos para pensar que, aun cuando el demandante hubiera sido abogado, tenía por otras vías un conocimiento específico de este tipo de productos complejos, mayormente cuando su perfil es conservador según se infiere del mismo test de conveniencia'.

Las alegaciones de la entidad bancaria apelante no desvirtúan lo anterior, ni logran acreditar que tanto la sentencia recurrida como las dictadas por el resto de los Juzgados de este Partido Judicial así, como las dictadas por esta Audiencia Provincial sean erróneas, no logrando probar dicha parte el cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultan exigibles y el conocimiento del producto, sus efectos, riesgos y consecuencias por parte de los inversores litigantes, falta de acreditación que ha sucedido igualmente en el supuesto de autos, por lo que procede concluir, al igual que lo hace el juez de Instancia, que los demandantes incurrieron en error, y que este error fue excusable, atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar información adecuada y velar por los intereses de los clientes, debiendo el banco, como profesional, informar adecuadamente del riesgo del producto con la finalidad de que el cliente, en caso de querer contratar, lo haga con perfecto conocimiento y conciencia de dicho riesgo, sin que la profesión de uno de los adquirentes venga a exonerar al banco del cumplimiento de sus obligaciones y deberes de información, máxime cuando de la relación de confianza que tenían con el director del banco les lleva a la creencia de estar ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos.

Procede por todo ello confirmar la sentencia de instancia en todas sus partes manteniendo íntegramente sus pronunciamientos los cuales se entienden conformes a derecho, sin que deba entrarse a analizar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios pues dicha pretensión se ejercitó de forma subsidiaria y para el supuesto de no estimarse la acción principal.

Esa argumentación sirve también, más si cabe, en el presente caso, en el que el demandante no tiene la cualidad de abogado y aunque hubiera estado asesorado por uno.

SEXTO.- No ha lugar, tampoco en este caso a variar el pronunciamiento relativo a las costas impuestas a la demandada pues no existen en el caso analizado dudas de hecho o de derecho que lleven al Juzgador ni a este Tribunal a no realizar dicha imposición.

Respecto a las costas de apelación se imponen al apelante al desestimarse íntegramente su recurso, art 397 y 398 en relación al 394 de la LEC ., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Miguel Ángel Lozano de Lera, en nombre y representación de LA ENTIDAD CATALUNYA BANC frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora , la cual se confirma en su integridad

Las costas de apelación se imponen a la parte apelante

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477, 2 , 3 de la L.E.C .).

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.