Sentencia Civil Nº 58/2016, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 89, Rec 1379/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid Juicio ordinario número 2015. 1379

SENTENCIA Nº 58/2016

En la ciudad de Madrid, a 2 de marzo del año 2016

Por el magistrado titular de este tribunal unipersonal, don José Ramón Manzanares Codesal, han sido vistos los autos del juicio ordinario de referencia, seguidos a instancia de DON Juan Manuel y DOÑA Guillerma (con representación técnica de DOÑA BÁRBARA EGIDO MARTÍN y dirección letrada de DON FRANCISCO-JAVIER ALONSO PEREDA); frente a BANCO SANTANDER, S.A. (ostentando su asistencia jurídica DON ANTONIO-ALEJANDRO STEFEL MORENO y su representación técnica DON EDUARDO CODES FEIJÓO).

Esta sentencia que es dictada en nombre de S.M. EL REY se estructura en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La actora ha formulado en su demanda presentada el 25 de septiembre de 2015 estas peticiones: a)la declaración de inexistencia o nulidad radical del doble contrato de compra de VALORES SANTANDER, formalizado en los documentos 3 y 4 de la demanda, datados los días 12 de mayo y 6 de junio de 2008, con retrotracción a la situación jurídica previa y recuperación de la suma neta invertida, descontando abonos y sumados intereses; b)subsidiariamentela declaración de nulidad relativa del noble negocio jurídico antes citado, al haber incurrido en vicio el consentimiento prestado, bien en la variable de dolo, bien en la de error, con la misma retroacción y recuperación de la cantidad invertida, descontadas percepciones y sumados intereses; c)subsidiariamentela declaración de resolución del doble contrato adquisitivo, al estimar los litisconsortes activos que la demandada incumplió las obligaciones que le incumbían (acción extintiva con los mismos efectos retroactivos de las dos anteriores); d)subsidiariamente, la condena de la demandada al abono de la misma cantidad a cuya recuperación se harían acreedores los actores de prosperar las acciones anteriores, en esta ocasión en calidad de indemnización por el cumplimiento irregular o anormal de sus obligaciones por el Banco Santander; así como, por último, e)la condena en costas.

Por su lado, la parte demandada se ha opuesto íntegramente en la contestación presentada el 3 de diciembre de 2015, interesando la condena en aquellas costas producidas en esta instancia a la adversa.

Los hechos de la presente litis quedan reflejados, en lo que a esta resolución conciernen, en sede del primero de los fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Consumada la fase escrita de alegaciones mediante la admisión a trámite de la demanda, de un lado, y la contestación a la misma tras el emplazamiento y personación de la parte demandada, de otro, fueron las partes convocadas a la audiencia previa -celebrada el día 15 de enero de 2016-- en la que: a)patentizaron la inexistencia de acuerdo sobre el litigio; b)pudieron plantear las cuestiones procesales que a su criterio podían impedir la válida consecución y término del proceso; c)no lograron la conformidad sobre los hechos que apoyaban sus peticiones ( art. 281.3 LEC ); y, d)propusieron los medios de prueba que estimaron útiles y pertinentes para basar en ellos sus pretensiones, resolviendo el Juzgado sobre ellos, según consta en el soporte audiovisual de esta audiencia.

Las partes fueron citadas al acto del juicio que se señaló para la práctica de la prueba admitida, a celebrar el día 29 de febrero de 2016.

TERCERO.-Los medios de prueba que, habiendo sido propuestos y admitidos en la audiencia previa, se practicaron, fueron:

I.-Interrogatorio de los testigos DON Constantino y DON Emilio .

II.-Examen de documentos.

III.-Pericial, a cargo de DON Justino y DON Melchor .

Terminada la fase probatoria, los señores letrados de las partes por su orden formularon resumen de las pruebas, ratificándose acto seguido en los hechos y fundamentos de derecho alegados en los escritos de demanda y contestación, y suplicando finalmente que fuera dictada sentencia conforme a los suplicos de uno y otro.

En la sustanciación del proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Adelanta el juzgador que, salvo mejor criterio de la superior instancia, la demanda no puede recibir favorable acogida, fundando el convencimiento en el razonamiento siguiente:

LA ALEGADA INEXISTENCIA Y/O NULIDAD RADICAL

No se detectan cláusulas abusivas en el clausulado del instrumento financiero, y menos aún ausencia de consentimiento (formalizada oportunamente su doble prestación).

Los VALORES SANTANDER de que de que trae causa este juicio ordinario, fueron comercializadas acorde a la normativa española vigente, no encontrándose vedada la adquisición a quien voluntariamente eligió el producto (no ha sido probado con medio de prueba alguno -ni intentado probar--, que los actores intentaran comprar acciones y en su lugar fueran persuadidos para que adquirieran VALORES SANTANDER).

El presunto incumplimiento de la normativa administrativo-bancaria al no practicarse el tes de conveniencia, (i) ni se ha demostrado que guardara relación directa con la presunta falta de consentimiento del presente negocio jurídico (doble negocio singular cuyo análisis es el único objeto de este procedimiento de Derecho privado), (ii) ni resultaba aplicable la normativa MIFID invocada atendidos los seis meses de adaptación de que disponían las entidades crediticias.

EL PRESUNTO ERROR EN LA EMISIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Resumiendo la doctrina clásica del error que constituye vicio del consentimiento el Alto Tribunal tiene declarado en el fundamento cuarto de su STS 1.ª 21.XI.2012, número 683/2012 , lo siguiente:

' CUARTO.-Consideraciones generales sobre el error de vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 765/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2012, de 12 de noviembre , entre muchas--. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda-- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad--, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada enel respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criteriosrazonablemente rigurosos- sentencia de 19 de febrero de 1977 --.

I.-En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.-Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-- sobre la sustancia de la cosa que constituye elobjeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa queprincipalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 ; y de 29 de marzo, entre otras muchas--, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil --. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -- respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.-Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre lascircunstancias --pasadas, concurrentes o esperadas-- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de solo uno de los contratantes o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.-Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas puede ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras--. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.-Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativa a la esperanza de una ganancia.

VI.-Por otro lado, el errorha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 314/2009 , de 13 de mayo-- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con elempleo de la diligencia que era exigibleen las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignorabay, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

(los subrayados no obran en el texto original)

La demostración del presunto error la han fiado los litisconsortes activos a la presunción o prueba de indicios.

Respecto a ellos procede destacar:

Que no ha sido objeto de prueba -ni intentado demostrar- la presunta relación de confianza que se alega habría anudado al señor Juan Manuel con algún empleado de la sucursal de la entidad demandada sita en el número 75 de la madrileña calle Hermosilla.

Resulta flagrantemente contraria a la teoría de los actos propios la aseveración de que estimaban que los VALORES SANTANDER constituían 'una especie de fondo sin riesgo de pérdida del capital invertido',cuando la adquisición del 8 de mayo de 2008 (8 títulos) tuvo lugar en el mercado secundario por debajode la par, de igual manera que lo fue la del 6 de junio.

No se compadece con el presunto error alegado la dilatada experiencia del señor Juan Manuel en la inversión financiera en acciones (los VALORES SANTANDER eran bonos convertibles a los 5 años en acciones del Banco Santander, a un precio prefijado), constando haber sido titular de acciones cotizadas de SERVIS POINT SOLUTIONS, TUBACEX, ERCROS, AEGÓN, NV EUROPA, GENERAL ALQUILER, ENDESA, TELEPIZZA, BANCO POPULAR, BANCO SANTANDER, BBVA, MAPFRE, ENAGÁS, IBERDROLA, IBERA, REPSOL YPF y TELEFÓNICA, entre otras mercantiles.

A la luz del párrafo anteriores no se compadece con la realidad la afirmación plasmada en el escrito rector de demanda según la cual los actores 'siempre tuvieron sus ahorros depositados en productos seguros',y 'no querían asumir riesgos y así lo manifestaron'.

No ha resultado probado, por ende, que el error, de concurrir, hubiera sido excusable.

EL PRESUNTO DOLO EN QUE HABRÍA INCURRIDO LA DEMANDADA

De nuevo la parte actor ha evitado desplegar prueba del mismo, en los términos y con el alcance necesarios para que pudiera surtir la eficacia pretendida.

LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Traería causa, prima facie, en un presunto incumplimiento de obligaciones de la demanda, vinculadas a la existencia de un asesoramiento.

Bajo el epígrafe 'Empresas de servicios de inversión',el Título V de la LMV, las define en su artículo 62.1 como aquéllas 'cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el artículo 2 de la presente Ley',previniendo el articulo 63.1 LMV que ' se considerará servicios de inversión los siguientes: (...)

g)El asesoramientoen materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación derecomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativade la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya(n)asesoramiento a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendacionesde carácter genérico y no personalizadasque se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

El artículo 5.1 del Real Decreto 217/2008 desarrolla el concepto manifestando que, para que exista asesoramiento, 'la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: (i)Comprar, vender, suscribir, canjear, rembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico. ( ii)Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o rembolsar un instrumento financiero'.

La prueba es inusual objeto de atención por la norma principal, que prevé que 'para la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes-minoristas--, bastará al constancia escrita o fehacientede la recomendación personalizada' (art. 79 ter.II, LMV).

Finalmente la CNMV ha elaborado una llamada 'Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materias de inversión', que postula que 'los elementos que caracterizan una recomendación personalizada explícita o implícita son dos: que la propuesta vaya dirigida a un inversor concreto y que se presente como idónea para ese inversor basándose en sus circunstancias personales'.

En otro orden la misma norma de naturaleza administrativa establece en el Título VII ('Normas de conducta'), Capítulo I ( 'Normas aplicables a quienes presten servicios de inversión') que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'(art. 79 bis.1).

Pues bien, de nuevo los actores no han desplegado prueba de la existencia del precitado asesoramiento, de igual manera que tampoco han acreditado (segundo y tercer presupuesto de hecho enarbolada en el ejercicio de la acción resolutoria) que no les informaran en la entidad del fin de la emisión, y de que la información facilitada no fuera honesta, real y suficiente.

LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA

De menor intensidad que la acción resolutoria recogida en el artículo 1124 CC , la indemnizatoria precisa del mismo incumplimiento que aquélla, o cuanto menos de un cumplimiento irregular o anormal.

La parte actora, amén de no acreditar las imputaciones de incumplimientos o cumplimientos defectuosos o irregulares, ha recibido en las fechas pactadas los intereses y rendimientos de los bonos convertibles en acciones, no pudiendo prosperar, por ende, esta tercera acción subsidiaria.

De todo ello se desprende que, como se adelantó, la demanda no debe recibir favorable acogida.

SEGUNDO.-Las costas se regulan en una gavilla de artículos, cuyo epicentro lo constituye el 394. El criterio del vencimiento se da la mano con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la 'compensación de costas'(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resulten íntegramente estimadas, y el de la 'temeridad'.

Anudando los tres, 'las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'( 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'); ambas citas del artículo 394.1.I.

A la vista del signo del fallo de esta resolución, no concurriendo al entender del juzgador serias dudas de hecho o Derecho, y teniendo en cuenta el modo de litigar de las partes, procede imponer a la parte vencida, las costas producidas en esta instancia, con la limitación cuantitativa reseñada en el artículo 394.3.I LEC (1/3) al no haberse apreciado en ella temeridad (art. 394.3.II).

Finalmente debe darse cumplimiento a las indicaciones del artículo 248.4 y de la disposición adicional decimoquinta, numeral 6; ambos de la LOPJ .

En consideración a los razonamientos expuestos, procede dictar el siguiente

Fallo

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Guillerma y DON Juan Manuel (con representación técnica de DOÑA BÁRBARA EGIDO MARTÍN); frente a BANCO SANTANDER, S.A. (actuando por medio de DON EDUARDO CODES FEIJÓO) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incorporándose la original al Libro de Sentencias del Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes ( art. 150.1 LEC ) 'bajo la dirección del Secretario'(art. 152.1), en tiempo (art. 151) y legal forma (art. 152).

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

RECURRIBILIDAD.-Dicha sentencia puede ser impugnada, ex artículos 448.1 (requisito de gravamen) y 455 LEC , mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

El recurso deberá interponerse, sin fase previa de preparación, por escrito dirigido a este Juzgado, en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a su notificación ( art. 458. 1 LEC ); debiendo 'exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'( art. 458. 2 LEC, modificado, al igual que el arábigo 1 , por la Ley 8/2011, de 1 de julio, de Medidas de Agilización Procesal ).

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el día de su fecha, por el Ilmo. magistrado titular del Juzgado, en audiencia pública y con mi asistencia, de lo que yo, Secretario judicial. Doy fe.