Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 708/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 708/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DENIA.

Procedimiento Juicio Ordinario - 205/2016.

SENTENCIA Nº 58/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª . MARIA DOLORES LOPEZ GARRE

Dª . ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 708/2016 los autos de Juicio Ordinario 205/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DENIA en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BBVA que han intervenido en esta alzada en su condición derecurrente, representado/a por el/la Procurador/a Vicente Jaime Sempere Sirera y defendido/a por el/la Letrado Esperanza Noreña Ochaita y siendoapeladala parte demandante Trinidad Y Julián representado/a por el/la Procurador/ra Mª José Soler Rojel y defendido/a por el/la Letrado/a José font Serrat.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DENIA y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000205/2016 en fecha 30 de junio de 2016 se dictó la sentencia nº 165/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por laprocuradora doña María José Soler Rojel, en nombre y representación de don Julián y doña Trinidad , contra Banco de Bilbao Vizcaya, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la cláusula relativa al derivado financiero implícito, que conlleva limitaciones del tipo de interés variable del contrato, integrada en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de mayo de 2007, y su eliminación, dejándola sin efecto; y, asimismo, declaro que procede la restitución de obligaciones, por lo que deberá procederse a la anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada en la cuenta de los actores para que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador; con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº708/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-Interpusieron los actores, Don Julián y Doña Trinidad , demandada de juicio ordinario contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaría S.A. por el que solicitaban la nulidad del contrato de derivado financiero implícito (swap) en contrato de préstamo hipotecario y reclamación de cantidad. Solicitando que se elimine el citado SWAP del contrato dejándolo sin efecto y procediendo a la anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada.

La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad de la acción y estima la demanda al considerar que existió error en los actores sobre la naturaleza del producto contratado y estima la demanda.

Interpone B.B.V.A. S.A. recurso de apelación contra la sentencia de instancia reiterando la excepción de caducidad de la acción , alegando que el contrato se encontraba consumado nueve años antes de la iniciación del procedimiento y seis desde la primera reclamación que data de 8 de octubre de 2013

Analizaremos en primer lugar lo relativo a la caducidad de la acción de nulidad, trayendo a colación lo expuesto por esta Audiencia Provincial en las sentencias de esta sección de fechas 13 de diciembre de 2013 y 22 de enero de 2014 y lo expuesto por la sección octava en la sentencia nº439-13 de fecha 21 de noviembre de 2013 . En esta última se expuso:

'Aduce el apelante que la falta de estimación de la excepción de caducidad alegada constituye infracción art 1301 , 1265 y 1266 CC y jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos pues la acción que se ejercita es de nulidad por error en la prestación del consentimiento con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , es decir, por vicio del consentimiento, y dicha acción tiene un plazo, que es de caducidad, de cuatro años. Y siendo así habría que concluir que la acción ejercitada está caducada - art 1301 CC - pues el contrato se consuma, al tener sólo una obligación, con la firma del contrato el día 30 de mayo de 2007, que es marca eldies a quo siendo así que la demanda -dies a quem- se formula en el año 2012.

El motivo se desestima.

Es cierto que de la propia estructura del contrato conforme se describe en el contrato marco, resulta que la plena perfección contractual se produce con la firma de las condiciones particulares que constituyen, como describe el contrato marco, las cláusulas individuales aplicables al producto contratado por el cliente en el ámbito del contrato marco. En el caso, la firma de tales condiciones se produce el mismo día y, por tanto, podemos afirmar que el contrato se perfecciona el día 30 de mayo de 2007.

La primera cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 entre otras dice que 'la acciónde anulabilidad que en él caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil ) es un plazo de prescripción y no de caducidad'.

Aclarada la naturaleza del plazo debemos indicar que no podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato pues el tiempo para la prescripción se cuenta desde el día que las acciones pueden ejercitarse - actio nata, art 1969 CC - que en el caso no puede ser otro momento que aquél en el que se advierte el vicio posible por error en el consentimiento prestado a la perfección del contrato que, debemos entender, se produce con ocasión de las liquidaciones negativas reiteradas en el tiempo en tanto manifestación apreciable del posible error y por tanto resulta evidente que siendo la última de mayo de 2012, en absoluto hay prescripción de la acción.

En este sentido señala la STS de 27 de marzo de 1989 , el plazo de prescripción habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada'...el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato . Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Aplicando la doctrina expuesta y contando el plazo desde la fecha de la última liquidación negativa practicada que data de abril de 2011, estando la demanda interpuesta en fecha 16 de julio de 2012, es claro que la acción no estaría caducada conforme al articulo 1.301 del C.C .

Asi mismo por esta Sección en sentencias de fecha 13 de diciembre de 2012 y 22 de enero de 2014 , se ha expuesto:

'Por lo que afecta a la caducidad de la acción se alega por la entidad apelante infracción de los artículos 1301 , 1265 y 1266 del Código Civil , en cuanto que entiende que la acción se encontraría caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años que prevé el precepto, resultando la acción extemporánea. Tampoco dicho motivo de apelación puede merecer favorable acogida, por cuanto si bien el contrato se suscribió en fecha... (16 de mayo de 2008), lo cierto es que el mismo no tuvo vigencia sino hasta el... (25 de enero de 2009), en consecuencia, al tiempo de interponerse la demanda en... (4 de julio de 2012) el plazo de cuatro años no había transcurrido, pues no hay que olvidar, como dispone el artículo 1301, párrafo 2º del Código Civil , en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el tiempo empezará a correr, desde la consumación del contrato; y en cualquier caso, la fecha de suscripción sólo lo era de perfeccionamiento del contrato, no de consumación del mismo.

En el mismo sentido citaremos la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, nº 39/2014, de 17 de febrero , que a propósito del examen de una cuestión referida a operación bancaria denominada 'participaciones preferentes', nos dice en cuanto a la alegación de caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso de cuatro años, que sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales.

Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que consideran que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 del Código Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 18 de mayo de 2012, Vizcaya, de 30 de septiembre de 2011 y Asturias, de 29 de julio de 2013; otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 20 de junio de 2013 ), o el completo transcurso del plazo que se concertó ( sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 29 de septiembre de 2012 ); otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 3 de septiembre de 2012 ); otras dicen que el 'dies a quo' comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 24 de enero de 2013 ); así como otras que manifiestan que el 'dies a quo' se produce con la ejecución de la orden de compra ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ). Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el art. 1.301 CC que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1.301 CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato'. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo de citar la sentencia de 24 de junio de 1997 , que afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

En el mismo sentido la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Primera, de 3 de marzo de 2014 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso enuiciado en la litis, se debe concluir que la acción ejercitada no está caducada pues habiendo formulado reclamación los demandantes a la entidad bancaria en fecha 4 de octubre de 2013 y estando presentada la demanda en fecha 15 febrero de 2016 la acción no puede considerarse prescrita , al no deber ser fijado el dies a quo como pretende la recurrente el día de la contratación , por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Segundo.-Como segundo motivo de impugnación de la sentencia alega la entidad recurrente, la inexistencia de vicio del consentimiento de naturaleza esencial e inexcusable.

Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en su auto 46/12, de fecha 24 de febrero de 2012 , dictado en pieza de medidas cautelares, aunque derivada de juicio ordinario declarativo sobre la misma cuestión, que la 'permuta financiera', que también recibe el nombre de 'swap' , consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( artículo 1.790 del Código Civil contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés 'swap', que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza - claro está -, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio ('swap') de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también 'contrato marco de gestión de riesgos financieros' ( sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009 , y de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010 ). Por lo demás, en relación con el contrato de 'swap', cabe destacar que, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de su sus clientes, ofreciéndole un 'producto' para 'amortiguar' el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cuál es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro ), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.

Tercero.-En el caso presente nos hallamos ante uno de estos contratos, que es denominado 'derivado financiero implícito' y así es de ver en el documento nº 1 de los acompañados a la demanda donde se contiene un contrato de préstamo hipotecario y el denominado derivado financiero implícito se recoge en la estipulación 3.5.

De la lectura de está cláusula se desprende que es una cláusula compleja (páginas 10 a 17 de la escritura de préstamo de fecha 4 de mayo de 2007), incluso está complejidad se refiere en el documento nº14 de la demanda consistente en informe del Banco de España en el que se expresa la confusa redacción de los pactos recogidos en el contrato referidos al funcionamiento conjunto del préstamo y del derivado financiero.

Concluye el informe destacando, la falta de claridad y coherencia que lo hace susceptible de variadas interpretaciones respecto de su funcionamiento y en concreto respecto a las circunstancias necesarias para su activación, respecto de la definición del tipo de refencia aplicable , respecto al plazo de cada periodo de interés y respecto al juego simultáneo del derivado implícito y de la cláusua suelo-techo recogida en el contrato, todo lo cual supone una mala práctica bancaria por parte de la entidad , al faltar a la diligencia exigible en su redacció.

De todo ello se deduce que los demandantes no tenían una idea específicamente determinada y clara de las condiciones contractuales, pues no ha acreditado la parte actora que diese las explicaciones necesarias a la demandante para conocer el alcance del producto que estaba contratando, el consentimiento prestado se llevó a cabo sin haber sido informado previamente, y con suficiente claridad, de las ventajas e inconvenientes del contrato pues a pesar de que los actores son empresarios y destinaron el préstamo a la cancelación de cargas y otras necesidades de tesorería no se ha acreditado que sean expertos en operaciones de inversión, pues las operaciones bancarias que ha realizado se han limitado a solicitar un préstamo para atender las necesidades de su negocio no realizando operaciones de inversión como pudieran ser la compra de acciones, fondo de inversión u otros productos financieros, ni tampoco se acredita que contasen con una asesoramiento propio en este tipo de productos.

El Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Esos deberes impuestos a la demandada de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas, condición que reviste en la demandante, al carecer de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, a diferencia de los catalogados como clientes profesionales; han venido a ser reforzados por la reforma operada en la Ley 24/1988 de 28 Julio, a través de la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, que llevó a cabo la transposición de la normativa MiFID, y entró en vigor el 21-12-07; siendo, por tanto, aplicable al contrato suscrito por los litigantes en fecha 27-12-07. En su ámbito de aplicación -artículo 2 º- se incluyen los instrumentos financieros derivados, como ocurre con el relativo a la permuta de intereses objeto de litigio; y en su artículo 79 bis se previene los siguiente: 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Y 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Pues bien, en el caso de autos, es patente que la demandada vulneró los deberes que le eran exigibles en su relación comercial con el cliente, por lo que se hace procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Sempere Sirera representación de B.B.V.A S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Denia en fecha 30 de junio de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuenciaCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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