Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1162/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 58

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal, seguidos en primera instancia con el nº 695 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares,rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.162 del año 2.016, a instancia deCERÁMICA LA UNIÓN S.L.,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jacinto Malpesa Tóbar, y defendida por el Letrado D. José Martínez Santos; contraTRANSPORTES NAVARRO VEGA S.L., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Irene Becerra Notario y defendida por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares con fecha 27 de Junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'En virtud de todo lo anterior, ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar, en nombre y representación de ' CERAMICA LA UNIÓN, S.L.', contra ' TRANSPOERTES NAVARRO VEGA, SL'

DECLAROhaber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por la actora sobre la franja de terreno de la que ha sido desposeída en la finca registral nº 22,086, desplazando en la zona suroeste el lindero unos 4,22 metros lineales, afectando a una franja de terreno de unos 214,07 metros cuadrados, tal y como se describe en el hecho tercero de la demanda.

CONDENOa la demandada a reintegrar en dicha posesión a la actora para lo que deberá demoler la pared de hormigón construida y abstenerse de realizar actos que la perturben.

CONDENO ala demandada a realizar a su costa las obras pertinentes para reponer la finca de la actora al ser y estado en que se encontraban antes del despojo posesorio causados, en concreto, a demoler y retirar la pared de placas de hormigón que había construido, devolviendo la posesión del terreno a la actora, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa para el caso d que se negare a hacerlo o contraviniendo el tenor de esta resolución.

Con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Transportes Navarro Vega S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Cerámica la Unión S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Enero de 207 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

SE RECHAZAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia en la que se estimaba la tutela sumaria de la posesión - art. 250.1.4º LEC - impetrada por la actora, respecto de una porción de terreno de 214,07 m2 situada en el lindero suroeste de la finca registral de la que es titular, la nº 22.086 del Registro de la Propiedad de la Carolina, al haber sido despojada de ella por Transportes Vega Navarro S.L. titular de la finca colindante nº 32.321, condenando a ésta a su reintegro a aquella, al considerar la juzgadora que quedó debidamente justificada por Cerámica La Unión S.L. tanto su posesión, como el ejercicio de la acción dentro del plazo de un año - art. 460 y 1.968.1 Cc -, como el acto de despojo mediante la colocación, invadiendo en 4,20 mts de la linde referida un muro de cerramiento de placas de hormigón, se alza la representación procesal de la demandada esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, a través del cual vuelve a reiterar en toda su amplitud la oposición ya rechazada en la instancia, insistiendo en primer término en la caducidad de la acción respecto de la que en esencia denuncia el error cometido por la Juzgadora al situar como dies a quo para el cómputo del plazo de un año, en la construcción del muro de placas de hormigón, cuando de acuerdo con el criterio unánime de las AA.PP. debieron tenerse en cuenta los primeros actos de despojo consistentes en el desmonte del talud cuya posesión se invoca, y allanamiento de la parcela de la apelante, depositando la tierra excedente en la propiedad de la actora situada en un nivel superior de 4 metros, obras que comenzaron en el inicio del verano de 2.014.

Insiste igualmente, en que aun no resueltas expresamente en la resolución recurrida también se opuso la falta de legitimación activa y pasiva, y reitera que de la prueba practicada no se puede entender acreditada la posesión de hecho que legitima a la actora, ni tampoco la existencia de acto de despojo ejecutado por ella, no concurriendo además en la ejecución de la obra que se estima como tal, animus expoliandi alguno, al haberse asegurado que la misma se realizó dentro de los límites de su finca.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución habremos de partir de la doctrina expuesta en la instancia en orden a los presupuestos de la acción ejercitada, así como a la naturaleza y finalidad del procedimiento en el que nos encontramos de restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, dando por reproducida la misma a fin de evitar repeticiones innecesarias.

No obstante, denunciada de nuevo la caducidad de la acción rechazada en la instancia, habremos de convenir con la apelante en que en el cómputo del plazo de un año que el art. 1968.1º en relación con el art. 460 Cc establece para el ejercicio de la acción y que efectivamente es de caducidad habrá de partirse como día inicial del primero de los actos de despojo o de atentado a la posesión aun cuando fuesen varios.

Así lo declara la SAP Córdoba, Secc. 1ª de 2-3-16 , por citar alguna reciente, según la cual'el plazo de un año que establece el artículo 439-1 LEC es, como pacíficamente había venido considerado admitido por la generalidad de la jurisprudencia menor al amparo del artículo 1653 de la anterior Ley procesal , un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado ab limine litis o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460-4 del CC la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Ha de insistirse respecto al dies a quo, que tanto el antiguo art. 1653 LEC de 1881 , como el actual art. 439.1 LEC , no dejan lugar a dudas, el transcurso de un año ha de computarse desde el acto de la perturbación o el despojo '.

Citamos, en idéntico sentido y a título de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 3-6-15 o la SAP de Asturias, Secc. 7ª de 5-2-04 ; SAP Pontevedra, Secc 1 de 9- 12-10, SAP de Baleares, Sección 5ª de 9-5-16 , o la SAP de Córdoba, Secc. 1ª de 18-6-16 , que claramente declara, que tanto el antiguo art. 1653 LEC de 1881 como el actual art. 439.1 LEC , no dejan lugar a dudas, el transcurso de un año ha de computarse desde el acto de la perturbación o el despojo. Es decir, lo determinante para apreciar el cómputo del plazo de la caducidad habrá de ser el momento en que se produjo el despojo o la perturbación inicial.

A la luz de dicha doctrina, habremos de discrepar de la conclusión alcanzada en la instancia, debiéndose conceder la razón a la apelante, en cuanto a que de la prueba practicada se ha de estimar acreditado, que el primer acto atentatorio o de despojo de la posesión de la actora, habrá de considerarse fue llevado a cabo con el desmonte del padrón o talud que constituye además la franja de terreno cuya posesión se reclama como arrebatada, con el consiguiente allanamiento de la finca de la que es titular la demandada y que tuvo lugar al inicio de verano del 2.014 ,sin que se pueda admitir por no responder a las normas de la lógica, que el inicio del despojo se haya de situar con posterioridad al colocar el muro con placas de hormigón, para cuyo fin se retranqueó el terreno allanándolo, los 4,22 mts en que según el informe aportado como doc. nº 6 de la demanda -fs. 37 y stes.- se mantienen como invasión, pues lejos de ser un acto equívoco al posterior despojo como se razona, constituye ya en sí mismo un claro acto de desposesión si tenemos en cuenta, que la finca actora está situada a un nivel superior en 4 metros a la de la demandada, y ésta procedió a eliminar el talud dejando un corte vertical en el terreno e incorporando a su parcela el desmontado dejándolo al mismo nivel, y más aun si tenemos en cuenta que como resulta de los varios testimonios vertidos, que la tierra sobrante del avance o invasión ejecutada se depositaba en la finca de la actora tras el retranqueo. Asi lo manifestó el maquinista de la pala excabadora Sr. Darío -47:51- o el propio constructor Sr. Carina , que añadió que la tierra se echo allí con consentimiento de la actora -53:20-. Es cierto pues que con la colocación del muro, se podía ya impedir el acceso, siendo ya inequívoca la desposesión, pero no lo es menos que la misma también se produce y comienza -reiteramos- con los actos preparatorios de desmonte y allanado efectuados.

Es más la propia actora, como se observa de contrario, en el pfo. 2º del hecho tercero de su demanda, relata que para la modificación y desplazamiento de la linde 'el demandado se ha visto obligado a llevar a cabo una excavación en el terreno, depositando incluso la tierra extraída en la finca de mi mandante....', de modo que habremos de convenir finalmente con la apelante, que si bien la colocación del muro pudo ser la culminación del despojo, el mismo se había inciado mucho antes con el desmonte y allanamiento del padrón.

Así pues, no discutido y habiendo quedado debidamente justificado además que tales actos iniciales se llevaron a cabo, cuando menos con anterioridad a la fecha de emisión de la factura el 31-7-14 y albaranes de trabajo que se aportan como doc. nº 1 de la contestación -fs. 137 a 142-, debidamente adverada por su expedidor, Sr. Hilario -f. 235- y por los testigos antes referidos, el Sr. Darío que manifestó que los trabajos de excavación se efectuaron a la entrada del verano de 2.014, habiendo tardado 4 ó 5 días en ejecutarlos -46:26- y el constructor según el cual los trabajos de movimiento de tierras tardaron entre 5 y 6 días -50:29- y se ejecutaron los de la factura que le fue mostrada y todos en la misma fecha -51:56-, añadiendo ambos, que los titulares de ambas parcelas estaban de acuerdo en el trazado del desmonte y para ello se pusieron estacas con hilos sin que Cerámica la Unión S.L. pusiera impedimento, habiéndole informado además de los trabajos y por donde iban a discurrir los mismos -50:51-.

Que esa fue la fecha del despojo denunciado, lo acredita también el propio informe del Arquitecto Sr. Rodolfo -fs. 57 y stes- en el que se hace constar que el 16-9-14 cuando giró visita para realizar el proyecto de legalización de la casa del guarda, se había desmontado el talud y allanado en una anchura de tres metros, extremo que fue ratificado en el acto del juicio, de modo que si la demanda interdictal se presentó el 15-10-15, habrá de concluirse había transcurrido con creces el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción, que debió por tanto ser rechazada bien al tiempo de su presentación o ya con mayor criterio probatorio en la sentencia recurrida.

Tercero.-Lo expuesto hasta ahora sería ya suficiente para la estimación de la apelación interpuesta, pero es que además aun no alegado por ninguna de las partes, ni tratado en la resolución recurrida, entiende esta Sala, debiera haberse estimado la excepción de inadecuación de procedimiento, apreciable como el plazo de caducidad, también de oficio, toda vez que por la envergadura o entidad de la obra realizada, el cauce procesal a seguir, una vez iniciada la ejecución de aquellas, era sin duda el interdicto de obra nueva del art. 250.1.5º LEC , de modo que no ejercitada dicha acción a fin de paralizarlas en su inicio dejándolas terminar, no se puede acudir al interdicto de recobrar como tiene declarado la práctica totalidad de las AA.PP.

Así lo veníamos a declarar en sentencia de la Secc. 2º de 8-10-10 en la que recordábamos que 'ciertamente ya nos hemos pronunciado con el criterio mayoritario de las AA.PP al respecto, manteniendo que el demandante no puede elegir arbitrariamente la acción tutelar de la posesión cuando la perturbación o despojo deriva de una obra nueva ya que entenderlo de otra forma sería tanto como permitir el juego de la mala fe, que podría actuar esperando la conclusión de una costosa obra para luego interesar su demolición -por todas, s. 27-4-06 -, no obstante y como se resalta en la instancia, dicho criterio ha sido matizado en el sentido de que será apreciable la inadecuación en aquellos supuestos en los que se trate de una obra de suficiente envergadura y duración que se haya ejecutado a la vista, ciencia y paciencia del poseedor, habiendo no obstante dejado de interpelar la tutela posesoria de la que la obra nueva le priva,...'

En esa misma línea, la SAP de Asturias, Secc. 7ª de 28-6-13 , resalta que 'la doctrina y jurisprudencia venían señalando que el demandante no es libre de elegir uno u otro procedimiento y que debe acudir al de obra nueva forzosamente, que sólo posee efectos suspensivos o paralizadores de lo ejecutado, frente a la demolición inherente al de recobrar cuando los perjuicios y el despojo denunciados vengan motivados por una obra, salvo que se trate de una obra menor o ejecutada de forma tan rápida y clandestina que no haya permitido interponer aquella acción, sin que pueda esperar la parte a que se concluya la obra a su vista, ciencia y paciencia para entablar la acción dirigida a tutela dirigida a recobrar la posesión cuando aquella se culmine...

...una vez terminada la obra sólo cabe acudir al proceso declarativo posterior, y ello tiene su apoyo tanto en el art. 1675 de la vigente LEC como es la función social de la propiedad proclamada en el art. 32 de la actual CE , como es la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que establece el art. 7 del CC , ya que de otro modo le bastaría al poseedor inquietado esperar la finalización de la obra para acudir al interdicto de recobrar obteniendo así la demolición de lo construido, que en otro caso sólo podría lograr a través del declarativo correspondiente, con la excepción claro está de los supuestos en que la obra fuese de escasa envergadura o de rápida ejecución (S de 11-3-87 de la AP de Palencia, 17-9-79 de Jaén, 7-2-83 de San Sebastián, por citar algunas), pues en suma mediante un procedimiento sumario (interdicto de retener y recobrar) se conseguiría lo que la ley ha previsto en dos procedimientos, uno sumario (interdicto de obra nueva) y otro plenario'.

Dicha sentencia, al igual que otra anterior que cita de 18-7-12, se referían también a la construcción de un muro supuestamente invasivo, y razonando esta última, en términos que podríamos asumir en el supuesto ahora enjuiciado, que: 'pretende ésta -la actora- plantear el debate en términos más propios de unas acciones de deslinde y/o reivindicatoria, que habrá de ejercitar, en su caso, en el procedimiento correspondiente, lo realmente trascendente es que lo que la actora considera como una 'cerca' es en realidad un muro de hormigón armado con malla de acero, de una altura considerable, cuya construcción constituye, sin duda, una 'obra nueva', y sabido es que..., cuando el objeto del litigio consiste en la perturbación que va a provocar una obra, el procedimiento adecuado es el de la suspensión con carácter sumario de una obra nueva (artí. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)....Entender otra cosa significaría que en proceso sumario se pudiese lograr la destrucción de la obra y que tal pronunciamiento, sin efecto de cosa juzgada, pudiese quedar sin efecto luego en el declarativo, ordenándose de nuevo la ejecución de la obra. Quiere decirse que en el interdicto como juicio posesorio, solo se puede pretender el efecto menos fuerte y en caso de una obra, simplemente su paralización» (en el mismo sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª,de 31 de octubre de 2.001 y 24 de abril de 2.004 )'.

Como ejemplos más recientes que muestran la actualidad de dicha doctrina podemos citar entre otras, la SAP de La Coruña, Secc. 5ª de 22-12-15, SAP de Guipuzcoa, Secc. 3 de 23-6-16 o la SAP de Palma de Mallorca, Secc. 5 de 21-12-16, que niegan también la adecuación del cauce del interdicto de recobrar, cuando tal despojo se haya perpetrado mediante la construcción o ejecución de cierta entidad económica o trascendencia jurídica sobre el terreno usurpado por los mismos motivos expuestos.

A la luz de dicha doctrina pues, debiera haberse desestimado la acción de tutela sumaria de la posesión tendente a recobrar, toda vez que la obra o construcción cuya demolición se pretendía con la misma, no es ni sorpresiva, ni liviana, ni que se pudiera ejecutar de forma rápida o fugaz para impedir su paralización, por el contrario se trataba de la construcción de un muro de cerramiento y contención de tierras, con placas de hormigón 400x120x2,40 metros de altura, con una longitud en la linde suroeste supuestamente invadida de 36,05 metros, para el que fue necesario no sólo el desmonte del talud y allanamiento de la parcela, sino la ineludible cimentación para soportar las placas colocadas, esto es, de la suficiente entidad y envergadura como para haber intentado su paralización durante su construcción, que por lógica e independientemente de que entre su inicio en el verano de 2.014 y su terminación en mayo de 2.015, no se procediera a su construcción continuada, habrá de estimarse si hubo de durar el tiempo suficiente para solicitar y obtener en su caso, la suspensión de la ejecución para evitar el perjuicio que varios meses después de su terminación, a mediados de octubre de 2.015, se impetra mediante la interposición de la demanda en la que en un proceso sumario se pretende su demolición y restitución de las cosas al estado anterior, con el consiguiente peligro de que en el posterior procedimiento declarativo -ya iniciado según escrito presentado en el presente rollo de apelación-, se pudiera estimar lícitamente ejecutado y la condena a su consiguiente reposición.

Efectivamente, si tenemos en cuenta no ya la duración de las obras en el tiempo antes expuesta, sino que como resulta de la testifical del constructor y conductor de la máquina, nada más el movimiento de tierras tuvo una duración de entre cuatro y seis días, más lo que hubieran de tardar las obras de construcción propiamente dichas de levantamiento del muro, habrá de convenirse que el presente no es el cauce procesal adecuado, máxime si atendemos como hemos expuesto, a que de dichos testimonios y del Arquitecto Sr. Rodolfo , se infiere además que la actora tenía conocimiento de la finalidad de la obra desde el principio en que se marcaron con estacas los límites del destierro, arrojando el desmonte a su propiedad, habiendo existido incluso negociaciones en el despacho de dicho profesional a fin de llegar a un acuerdo, que finalmente no se consiguió como manifestó el mismo pese a firmar inicialmente, por dudar si se había sobrepasado la linde y exigir la actora una compensación económica -25:13, Video 2-, de modo resulta más lógico concluir que la obra se ejecutó a la vista, ciencia y paciencia del apelado, no siéndole admisible al mismo, por ser contrario a la buena fe, solicitar ahora la protección de su posesión por el cauce en el que nos encontramos, viniendo a discutir como muestra la mayoría de la prueba propuesta, más que tal posesión como hecho, cuestiones como la delimitación y concreción de su propiedad que excediendo de su objeto, conforman el de Juicio declarativo pertinente a través de la acción de deslinde y reivindicatoria.

Se estima pues por todo lo expuesto, la apelación interpuesta, pronunciamiento que al implicar la desestimación de la demanda inicial, habrá de conllevar también la revocación del pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida, que con arreglo al principio general del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC , habrán de ser impuestas a la actora.

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Linares, con fecha 27-6-16 , en autos de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión, seguidos en dicho Juzgado con el nº 695 del año 2.015, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Cerámica La Unión S.L., contra Transportes Navarro Vega S.L., debemos absolver a dicha demandada de las pretensiones esgrimidas en el suplico de aquella, siendo de cargo de la actora las costas causadas en la instancia, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1162 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.