Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1015/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00058/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30022 41 1 2013 0000743

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001015 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JUMILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2013

Recurrente: Paulino, Lucía

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL, ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: ANA DOLORES SANCHEZ TOLEDO, ANA DOLORES SANCHEZ TOLEDO

Recurrido: Carlos Jesús, Agustín

Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA, ROCIO HEREDIA GARCIA

Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, EDUARDO FRANCISCO CASTAÑO PENALVA

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 294/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jumilla (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Paulino y Dª. Lucía, representados por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal y defendidos por la Letrada Sra. Sánchez Toledo, y como demandados la mercantil Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U., en rebeldía en ambas instancias, D. Carlos Jesús, ahora apelado, representado por el Procurador Sr. Azorín García y defendido por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez (D. Francisco), y D. Agustín, también apelado, representado por la Procuradora Sra. Heredia García y defendido por el Letrado Sr. Castaño Penalva. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de septiembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Paulino y Dña. Lucía, contra Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U., D. Carlos Jesús y D. Agustín, debo declarar la responsabilidad de Estructuras y Construcciones Alarico, S.L.U., por su participación en los daños materiales y defectos constructivos existentes en la vivienda de los demandantes recogidos en esta sentencia y, en consecuencia, condeno a Estructuras y Construcciones Alarico, S.L.U: a) A indemnizar a la actora con 15.852Â?31 € correspondientes con las cantidades ya abonadas por el deficiente revestimiento de yeso en las paredes y techo de la vivienda. b) A reparar en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero, valorándose dicha reparación en 7.940Â?81 €. Más los intereses legales conforme al fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Y debo absolver y absuelvo a D. Carlos Jesús y D. Agustín de las pretensiones aducidas frente a ellos.

No se hace imposición de las costas procesales causadas a Estructuras y Construcciones Alarico, S.L.U.

Se condena a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas a los codemandados absueltos D. Carlos Jesús y D. Agustín'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación D. Paulino y Dª. Lucía, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes personadas, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1015/2016. Tras personarse las partes referidas, por providencia del día 24 de enero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Paulino y Dª. Lucía, como propietarios de una finca, promueven la construcción de una vivienda unifamiliar contratando con el arquitecto superior D. Carlos Jesús, el proyecto y dirección de la obra, con D. Agustín, arquitecto técnico, la dirección de la ejecución de la obra y con la mercantil Estructura y Construcciones Alarico, S. L. U., la construcción de la misma. El acta de terminación de la obra se emitió el 30 de marzo de 2010. Los promotores demandan a todos los intervinientes en la obra (arquitectos superior y técnico y constructora) alegando que la misma presentó durante la construcción determinados defectos (partida de yeso que han tenido que subsanar) y presenta otros que se han manifestado después (según informe pericial que acompaña), por lo que interesan la condena solidaria del contratista y del arquitecto técnico a que les abonen la cantidad de 15.852Â?31 €, más intereses legales, por los defectos de enlucido de techo y paredes, y solidariamente a todos los demandados a reparar los defectos constructivos posteriores.

La contratista es citada finalmente por edictos y declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 11 de enero de 2016). D. Carlos Jesús se opone alegando prescripción de la acción y, en su caso, ausencia de responsabilidad propia en los defectos constructivos, que serían imputables a la constructora y al arquitecto técnico. Por su parte D. Agustín niega toda responsabilidad en el tema del yeso, pues se detectó antes de concluir la obra y no se aceptó dicha partida, aparte de que sólo sería imputable a la constructora. Tampoco acepta tener responsabilidad alguna respecto a los demás defectos constructivos, pues serían también responsabilidad de la constructora por incumplimiento contractual o del arquitecto superior por imprevisiones del proyecto.

Tras la celebración del juicio y práctica de las pruebas admitidas, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda contra la constructora (Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U.) a quien se condena a abonar a los actores la cantidad de 15.852Â?31 €, al considerarla responsable del incorrecto amasado del yeso, en base al contrato de ejecución de obra, así como a reparar los desperfectos constructivos, que se valoran en 7.940Â?81 €, aunque sin costas procesales, al no apreciar todos los reclamados en la demanda, y absuelve a los técnicos (arquitecto superior Sr. Carlos Jesús y arquitecto técnico Sr. Agustín) al entender planteada extemporáneamente la acción ejercitada contra ellos, en base a la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), porque se trata de defectos constructivos de escasa entidad (no se prueba que impidan o dificulten la habitabilidad), en parte debidos a falta de mantenimiento, no consta cuándo se manifestaron y han transcurrido más de tres años entre la fecha del acta de terminación de la obra y la presentación de la demanda, por lo que las acciones frente a los mismos están fuera del periodo de garantía. Impone a los actores las costas de estos profesionales.

Contra dicha sentencia los demandantes interponen recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1) El plazo de garantía para el ejercicio de las acciones frente a los profesionales no se ha sobrepasado, al no haber tenido en cuenta la sentencia el acto de conciliación planteado, aparte de que se ejercitan acciones contractuales, no sólo de la LOE. 2) La partida de yeso es imputable no sólo a la constructora sino también al arquitecto técnico, a quien corresponde controlar las mezclas, y ha quedado acreditado que no lo hizo correctamente, obligando a los demandantes a asumir directamente los costes de su reparación. 3) Se han acreditado el resto de defectos constructivos, que no son debidos a falta de mantenimiento y ocasionan problemas de habitabilidad. 4) La responsabilidad por los demás defectos (salvo yeso) es solidaria de ambos técnicos. 5) La responsabilidad de estos deriva también del contrato celebrado entre las partes, y 6) La sentencia incurre en incongruenciaextra petitaal pronunciarse sobre la valoración de los daños, cuando solo se le pedía la condena de los demandados a reparar. Por todo ello interesan la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes personadas, y los técnicos se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la fijación de hechos y en la valoración jurídica de los mismos, por lo que interesan la íntegra confirmación de la sentencia, con costas a los apelantes.

SEGUNDO.- Del plazo de garantía y de la prescripción de la acción

La sentencia de primera instancia, tras señalar los distintos plazos que prevé la LOE para la prescripción de acciones (dos años) y los de garantía, conforme a los cuales sólo se pueden exigir responsabilidades si los daños aparecen dentro de los plazos de diez años (defectos estructurales), tres años (defectos que afecten a la habitabilidad) o un año (defectos de acabado), concluye que, en el presente caso, en lo que afecta a los técnicos demandados, como no consta cuándo aparecieron los defectos, debe partirse de la fecha del acta de terminación de la obra (30 de marzo de 2010), y por ello, cuando se presentó la demanda (30 de octubre de 2013), había transcurrido el plazo de tres años. La sentencia no califica concretamente el tipo de defectos constructivos que concurren, limitándose a señalar que no son estructurales, por lo que concluye que el plazo de garantía a tener en cuenta sería el de uno (defectos de acabado) o tres años (defectos relativos a la habitabilidad), que en todo caso estaría superado.

La sentencia no aplica dicho razonamiento a la constructora, porque respecto de la misma entiende que rige la responsabilidad contractual, no la de la LOE, y que el plazo de prescripción de la acción es de quince años ( art. 1964 CC en los términos entonces vigente).

Frente a tales argumentos los apelantes admiten que no estamos ante defectos estructurales, pero sí que afectan la habitabilidad, por lo que el plazo de garantía será el de tres años, alegando que no ha transcurrido cuando se manifestaron los aquí reclamados, como evidencia la documentación aportada en el acto de la audiencia previa, relativa al acto de conciliación presentado el 29 de julio de 2011 y finalizado el 15 de marzo de 2012. Razonan que tanto lo referente al yeso, como a los otros defectos constructivos que se manifestaron con motivo de las primeras lluvias en octubre de 2010, ya fue puesto de manifiesto en el acto de conciliación, dentro de los tres años siguientes a la finalización de la obra, y cuando se planteó la conciliación, se interrumpió la prescripción de la acción, que se reanudó cuando finalizó el 15 de marzo de 2012, por lo que la presente demanda (de fecha 21 de octubre de 2013) se ha presentado dentro de los dos años siguientes.

Los apelados se oponen alegando que estamos ante daños de acabado, por lo que el plazo de garantía tener en cuenta es de un año, aplicable a los denominados 'resto de daños' (aparte del yeso), que habría transcurrido cuando se planteó el acto de conciliación. Además, el Sr. Agustín añade que el yeso no es un defecto constructivo, porque la patología fue subsanada antes de la finalización de la obra.

Los hechos alegados por los recurrentes quedan acreditados con la documentación por ellos referida (documentos 15 a 17 aportados por ellos en la audiencia previa), y en consecuencia, la única cuestión que queda por determinar es si el plazo de garantía es de uno o de tres años, esto es, si los defectos afectan a la habitabilidad de la vivienda o sólo son de acabado. La Sala entiende que, aunque algunos de los defectos podrían, aisladamente, considerarse como de escasa entidad, otros son claramente relevantes por su generalización y por afectar a cuestiones de habitabilidad, sobre todo los relativos a humedades y fisuras generalizadas, que afectan a la estanqueidad de la vivienda ( arts. 17.1, letra b, en relación con el art. 3.1 letra c, LOE). En este sentido la sentencia de la AP de Santander, Sec. 4ª, de 17 de junio de 2015, en su párrafo final del FJ Segundo establece: 'En el supuesto de autos los daños materiales acreditados en los diversos chalet son humedades, desnivel del solado, desnivel en paramentos verticales; grietas y fisuras en fachada, etc. Aunque alguno de ellos pudieran calificarse, individualmente, como defectos de remate o acabado, al ser generalizada su existencia en toda la vivienda afectan a la habitabilidad de la misma. Por ello procede desestimar dicho motivo del recurso.'

A lo ya dicho debe añadirse que, aunque la LOE tiene como objeto, entre otros, establecer las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso constructivo (art. 1.1), cuando en su artículo 17 fija la responsabilidad civil de dichos agentes, comienza diciendo: '(s) in perjuicio de sus responsabilidades contractuales...', por lo que la norma específica no agota el ámbito de su responsabilidad civil, como la propia sentencia de primera instancia acepta, aunque sólo respecto a la constructora, no en cuanto a los técnicos que han dirigido la obra, sin que exista razón para esa distinción, pues aquí no discuten los mismos que se les contrató por los demandantes para dicha actuación, por lo que también les son de aplicación las normas de Código Civil relativas al contrato de ejecución de obra ( arts. 1588 y siguientes CC), y los plazos de garantía y de prescripción de la acción de 10 y de 15 años respectivamente ( art. 1591 CC, aplicable por la amplitud del concepto de ruina funcional que se le dio en la jurisprudencia), que tampoco habrían transcurrido en el presente caso.

En consecuencia debe estimarse este primer motivo del recurso y rechazarse que las acciones contra los técnicos de la construcción se hayan ejercitado extemporáneamente.

TERCERO.- Responsabilidad por la partida de yeso

Como segundo motivo del recurso cuestionan los apelantes que se haya absuelto al arquitecto técnico de toda responsabilidad en la partida de yeso, pues se trata de un defecto constructivo que afectaba a la habitabilidad de la vivienda, ya que los dos técnicos señalaron que no podía finalizarse la obra sin su subsanación. Entienden que del comentado defecto es responsable, además de la constructora, el arquitecto técnico (Sr. Agustín), porque la propia sentencia declara que el yeso no cumplía ni la densidad ni la dureza mínima exigible (así se recoge en el también en el libro de órdenes) y que ello no se debía a las características del producto empleado, sino a la deficiente forma en que se aplicó. Añaden que al director de la ejecución de la obra le corresponde verificar personalmente la colocación definitiva de los materiales, según el proyecto técnico de la vivienda y reconoció el propio demandado en el acto del juicio. Por otro lado fue el propio actor quien detectó el defecto y los técnicos de la obra equivocadamente achacaron el problema a la calidad defectuosa del producto, lo que obligó a los actores a tener que reclamar informes y, finalmente, a subsanar a su costa dicha partida, al no asumir los agentes constructivos su responsabilidad. Por ello interesan que también se condene solidariamente al arquitecto técnico al pago de esa partida.

El único apelado en esta cuestión (el arquitecto técnico) acepta ahora que el defecto radica en que la constructora aplicó incorrectamente el yeso, pero niega toda responsabilidad en ello, entendiendo que sólo es achacable a la constructora, ya que él no aceptó esa partida y exigió a la constructora que volviera a echar el yeso, habiendo cumplido con su obligación al detectar el fallo durante la construcción.

La responsabilidad del arquitecto técnico en esta materia es evidente, como resulta de lo establecido en el art. 13.2 LOE: ' Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: ...b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.'

La realidad del defecto tampoco ofrece dudas, pues el propio apelado lo hizo constar en el libro de órdenes y ahora, en esta alzada, reconoce que se debió a la deficiente forma en que se mezcló el yeso, aunque en su día emitió un informe pericial, junto al arquitecto superior, en el que se concluía que la baja dureza del yeso sólo respondía al producto, no al aplicador.

No puede aceptarse que fuera el arquitecto técnico quien detectara el defecto, pues en el libro de órdenes (folio 69) sólo aparece referencia al mismo en el mes de marzo, cuando la obra ya estaba prácticamente concluida, y en el informe pericial de Placo, emitido en febrero de 2010, se hace referencia a que se detectó por el propietario y el pintor (folio 383). Lo que consta es que, ante la negativa de los técnicos a admitir que el defecto fuera de los intervinientes en la obra, fue el propio promotor quien tuvo que asumir el coste de la reparación, como reconoce el propio Sr. Agustín en el libro de órdenes (folio 70).

En consecuencia, durante la construcción se produjo una incorrecta actuación del arquitecto técnico al no controlar la elaboración y colocación del yeso en las paredes y techos, y dicho defecto tuvo que ser reparado por el promotor a su costa (folios 76 a 80) al negar el arquitecto técnico toda responsabilidad propia y del constructor, por lo que se ha de extender la condena al Sr. Agustín, pues se trataba de un defecto constructivo que afectaba a la habitabilidad, se manifestó incluso durante la construcción y se le reclamó antes de los dos años, aparte de estar dentro del plazo de reclamación por la responsabilidad contractual.

Debe por ello estimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba respecto al resto de defectos constructivos

Muestran los recurrentes su discrepancia con las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia de primera instancia respecto a cuestiones relativas a los restantes defectos constructivos diferentes del yeso.

1. Así, entienden que no pueden achacarse los defectos a falta de mantenimientode la vivienda, pues su aparición tiene lugar transcurridos unos escasos meses tras la finalización de las obras (de marzo a octubre de 2010), aparte de que ninguno de los informes periciales emitidos en la causa, ni siquiera los de los demandados, invocan como causa de los desperfectos esa falta de mantenimiento.

Efectivamente, fuera de una referencia genérica de la defensa del arquitecto superior a la falta de mantenimiento al contestar a la demanda (folio 171) al hablar del plazo de un año, y del informe del perito Sr. Agustín (folio 285) exclusivamente respecto a una cuestión tangencial sobre manchas de suciedad en fachada, ni en los informes de los peritos de los demandados ni en ninguna otra prueba propuesta se imputan los desperfectos de la vivienda a falta de mantenimiento, que tampoco es razonable apreciar por el mero transcurso de unos meses entre la terminación de la obra y la aparición de los mismos. Tampoco al oponerse al recurso los apelados hacen referencia alguna a esta cuestión. Por lo tanto, debe concluirse que la falta de mantenimiento de la vivienda no ha tenido relevancia alguna en la aparición de los desperfectos constructivos.

2. Naturaleza de los defectos constructivos: La sentencia de primera instancia concluye que los defectos tienen escasa entidad, no habiendo probado los actores que impidan el uso de la vivienda, su habitabilidad, o la hagan difícil o penosa. Frente a ello los apelantes sostienen que la vivienda presenta humedades generalizadas en todas las habitaciones y estancias, así como también grietas y fisuras en todo el envolvente, lo cual condiciona la habitabilidad y funcionalidad de la vivienda.

Frente a ello sostienen los apelados que las pruebas practicadas acreditan que los problemas detectados son de exigua entidad, como evidencia el exiguo valor de las reparaciones a realizar, tratándose de defectos escasos, puntuales y de sencilla solución, de los que, según el arquitecto superior, él no tiene responsabilidad alguna, pues son debidos a la deficiente ejecución o a la decisión del promotor, mientras que el arquitecto técnico ahora entiende que son únicamente responsabilidad de la constructora dada su escasa entidad.

Anteriormente se ha señalado que estamos ante defectos constructivos que afectan a la habitabilidad de la vivienda, no tanto por la entidad de cada uno, como por la generalidad de las deficiencias. Así hay una defectuosa ejecución de la cubierta, con problemas de estanqueidad, que han dado lugar a filtraciones de aguas pluviales en el baño de la vivienda y en el lavadero, así como hay humedades generalizadas en todas las paredes y estancias de la vivienda (base del muro, semisótano, fachada, cornisas), y grietas y fisuras en todos los envolventes, y ello no es negado por ninguno de los peritos, aunque se cuestiona su intensidad. Esos defectos generalizados comprometen la funcionalidad de la edificación y hacen insalubre, antieconómico, irritable y molesto su uso, por todo lo cual se entienden que exceden de las meras deficiencias de terminación o acabado, tal y como ya se ha razonado anteriormente.

Debe en consecuencia, estimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De la responsabilidad solidaria de los demandados

Para los desperfectos distintos del yeso interesan los apelantes que se condene a ambos técnicos, por apreciar su responsabilidad solidaria, pues el arquitecto superior no ha precisado en el proyecto una explícita referencia a la correcta ejecución de ciertas partidas, así la relativa a la cubierta, o al permitir que no se colocara la barrera impermeable ni el zócalo perimetral a toda la edificación, ni controlar la ejecución de la obra en cuanto a los refuerzos de los forjados y la impermeabilización de los vuelos y escalera exterior. En cuanto al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, entiende acreditado que no dirigió la ejecución materia ni vigiló la correcta ejecución de las obras proyectadas.

Ambos apelados se oponen a este motivo del recurso, defendiendo que no procede la condena solidaria de los técnicos, pues es posible individualizar la responsabilidad de cada uno en los defectos constructivos, negando cada uno de ellos que los desperfectos existentes les sean imputables.

El art. 17 LOE, relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, establece: ' 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.'

En el presente caso la responsabilidad del arquitecto técnico es clara en cuanto a la falta de vigilancia y control de las obras ejecutadas que se han realizado con las deficiencias detectadas por todos los peritos que han intervenido, por lo que ha de responder de la reparación de la cubierta transitable, de las humedades en el interior de la vivienda, de los cerramientos de la fachada con los distintos frentes de forjado, así como de los encuentros y paramentos que sobresalen de la envolvente de la fachada, todos ellos relativos a defectuosa ejecución de las obras proyectadas, mientras que el arquitecto superior responderá de las humedades por ascensión capilar del envolvente exterior de la vivienda que son debidas a la defectuosa ejecución de la impermeabilización, que no garantiza la estanqueidad y habitabilidad de las estancias de la vivienda, y no pueden achacarse sólo al arquitecto técnico y constructora, porque no se ha ejecutado lo proyectado en cuanto a la barrera impermeable y zócalo perimetral, dato evidente que no pudo o no debió ser obviado por el arquitecto director, sin que pueda admitirse que esa falta de realización de una solución técnica necesaria pueda imputarla ahora a la decisión del promotor, sin que haya constancia alguna en el libro de órdenes ni otra prueba que permita aceptarlo (incluso el perito de dicho demandado se limita a insinuar tal posibilidad al decir que 'previsiblemente por circunstancias económicas del promotor no se ha colocado', folio 250). En estos defectos la responsabilidad es también del arquitecto superior, solidaria con el resto de los demandados.

SEXTO.- De las relaciones contractuales entre los promotores y los técnicos.

Ya se ha hecho referencia anteriormente, en el Fundamento Jurídico Segundo, que la responsabilidad civil de los técnicos que intervienen en la construcción no se agota con la normativa establecida en la LOE, sino que es compatible con la responsabilidad derivada de la relación contractual existente, y que en el presente caso no se cuestiona por ninguno de los dos apelados que realmente concurre esa relación contractual entre ellos y el promotor, pero esto no tiene relevancia práctica en el caso ahora examinado, porque las pretensiones de los actores tienen cabida en la regulación especial y no es preciso recurrir a las normas generales para estimarlas.

SÉPTIMO.- De la incongruencia extra petita

Finalmente los recurrentes denuncian infracción del artículo 218 LEC por incongruencia extra petita, porque ellos habían interesado en su demanda una reparación in naturarespecto del resto de los defectos constructivos distintos del yeso, solicitando la condena de los demandados a ejecutar las obras adecuadas para repararlos, sin que ninguna parte haya planteado la cuantificación de los desperfectos, pese a lo cual la sentencia se pronuncia sobre el importe de la reparación, sin que el tema haya sido objeto de debate entre las partes, con lo que también se infringe el derecho dispositivo de los actores.

Los apelados se oponen defendiendo el acierto de la sentencia al cuantificar el importe de las reparaciones como fórmula adecuada para llevar a cabo la ejecución de la sentencia por equivalencia, sin que ello suponga infracción del principio de congruencia, pues se trata de una cuestión implícita y los peritos de los demandados han cuantificado su importe.

Efectivamente, los demandantes, entre las opciones que podían utilizar, plantean en su demanda, en cuanto al resto de daños diferentes del yeso, una pretensión de que 'b) Se declare la obligación solidaria que tienen los tres demandados a reparar lo defectuosamente ejecutado'. No interesan ni de forma alternativa ni subsidiaria que se les condene a indemnizar el importe concreto de la reparación de dichos daños, ni tampoco en el informe pericial aportado los cuantifican, indicando en su demanda que se trata de una pretensión de cuantía indeterminada (folio 17). Es cierto que los peritos de los demandados (informes aportados después de contestar a la demanda) sí lo hacen, pero en las contestaciones a la demanda no se planteó esta cuestión, sino la naturaleza de los daños y la ausencia de responsabilidad de cada uno de los demandados, por lo que no era un tema objeto de debate, que quedaba fijado en esos escritos iniciales ( art. 412.1 LEC).

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1, conforme al cual 'Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendicomo el petitumde los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010, señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010, 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

En cuanto a la incongruencia extra petitasupone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010, FJ 3, 'la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes'. Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.

En el presente caso, la sentencia infringe la prohibición de resolver sobre cuestiones no objeto del proceso, no porque sustituya la pretendida condena a hacer (restitución in natura) por otra de indemnización de cantidad, porque realmente se condena (sólo a la constructora) 'a reparar', sino porque a tal pronunciamiento añade que ello debe ser 'en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero, valorándose dicha reparación en 7.940Â?81 €', cuando tal cuestión no fue pedida por la parte actora ni introducida en momento procesal oportuno como objeto del procedimiento por los demandados, por lo que aquélla no ha tenido ocasión de hacer alegaciones ni proponer pruebas sobre ese particular, de ahí que deba dejarse sin efecto el pronunciamiento adjetivo.

OCTAVO.- De las costas procesales

En cuanto a las de la primera instancia, al estimarse íntegramente la demanda en cuanto a la constructora y al arquitecto técnico, deben imponerse a los mismos las costas de la primera instancia, por aplicación del principio objetivo del vencimiento ( art. 394 LEC), no apreciándose serias dudas de hecho ni de derecho. Como respecto al arquitecto superior no se estima íntegramente la demanda, no se hace expresa imposición de las costas causadas en dicha instancia.

En cuanto a las costas de esta apelación, al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las ahora ocasionadas, tal y como establece el artículo 398.2 LEC, debiendo devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ)

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal, en nombre y representación de D. Paulino y Dª. Lucía, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 294/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jumilla, estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Azorín García, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Heredia García, en nombre y representación de D. Agustín, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, cuya parte dispositiva queda así:

1º) Que estimando íntegramente la demanda planteada por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal en nombre y representación de D. Paulino y Dª. Lucía contra la mercantil Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U. (en rebeldía), y contra D. Agustín, representado por la Procuradora Sra. Heredia García, se condena solidariamente a ambos demandados a abonar a los actores la cantidad de quince mil ochocientos cincuenta y dos euros con treinta y un céntimos (15.852Â?31 €), así como intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda

2º) Condeno solidariamente a la mercantil Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U. (en rebeldía), y a D. Agustín, representado por la Procuradora Sra. Heredia García, a reparar la totalidad de los restantes desperfectos constructivos referidos en el informe pericial aportado con la demanda.

3º) Condeno a D. Carlos Jesús, representado por el Procurador Sr. Azorín García, a reparar solidariamente con los otros dos demandados, los desperfectos derivados de las humedades por ascensión capilar del envolvente exterior de la vivienda.

4º) Se impone a los demandados Estructuras y Construcciones Alarico, S. L. U., y D. Agustín el pago de las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento alguno de costas respecto de D. Carlos Jesús ni de los actores.

5º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, debiendo devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia, a la demandada rebelde por edictos, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.