Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1144/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001144/2015 RF
SENTENCIA NÚM.: 58/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a seis de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001144/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000088/2015, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Hugo , representado por el
Procurador de los Tribunales PILAR MORENO OLMOS, y asistido del Letrado SERGIO CULLA TORRES y
de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales
GONZALO SANCHO GASPAR, y asistido del Letrado , en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Hugo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 10/07/15 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurdor Sra. Moreno Olmos en la representación que ostenta de su mandante D. Hugo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.-Se declara respecto de este proceso la carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la impugnación de la claúsula de limitación a la variabilidad del tipo de interés controvertida en esta sede. 2. Se condena a la entidad demandada al reembolso de las cantidades eventualmente cobradas en exceso en el periodo d ejunio de 2013 y sucesivos vencimientos, en los termnos que se anuncian al penultimo párrafo del fundamento jurídico sexto de esta sentencia. 3.- sin pornunciamiento en materia de costas procesales '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Hugo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución
PRIMERO .- Por la representación de Don Hugo se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Valencia de 10 de julio de 2015 por la que se estima parcialmente la demanda instada por el recurrente contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de la presente resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

La representación del actor apelante - folio 230 y los siguientes de las actuaciones - alega, en síntesis: 1.- Disparidad esencial de supuestos entre el aducido en la resolución apelada en apoyo de la carencia sobrevenida de objeto que aprecia y el de la presente litis.

2.- Argumenta el recurrente que 'suspender' la aplicación de la cláusula no es equivalente a 'anular', sino solo cesación temporal de los efectos de la cláusula pactada, por lo que interesa a su representado que se declarE la nulidad de la misma.

3.- El momento efectivo de inaplicación de la cláusula controvertida por el Banco Popular Español es posterior a la interposición de la demanda.

4.- Subsidiaria procedencia de la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, aún en el caso de entenderse concurrente la carencia sobrevenida de objeto que se aprecia en la resolución apelada.

Y termina por suplicar la estimación íntegra de la demanda en los términos que postula en su escrito (folio 236) La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA solicita la confirmación de la sentencia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación unido a los autos (folios 245 y siguientes).



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, y siguiendo la doctrina que dimana de las resoluciones del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 25 de marzo de 2015 y 8 de septiembre de 2016, así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C307-15 y C-308/15 ) y las resoluciones de esta Sección de la Audiencia de Valencia de fechas 28 de diciembre de 2016 y 3 de enero de 2017 (entre otras), ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las litigantes en relación con la prueba practicada.

1.- Elementos fácticos y antecedentes relevantes: La escritura de préstamo con garantía hipotecaria de que trae causa la demanda, fue otorgada en fecha trece de octubre de 2005 (documento 1 al folio 48 de las actuaciones) en el marco de una relación entre profesional (la entidad bancaria demandada) y consumidor (el demandante), puesto que el objeto del préstamo era la adquisición de la vivienda que se describe en la misma.

Se pactó, en la página 15 de la escritura (folio 55 del proceso) la siguiente estipulación literal: ' 3.3.Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del tres por ciento '.

La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados el 22 de enero de 2015. Previamente, el actor había requerido a la entidad demandada a fin de que procediera a la anulación de la cláusula y restitución de las cantidades, solicitando contestción en el plazo de diez días. El burofax remitido fue recibido por la demandada el 2 de diciembre de 2014 (folio 99) sin que conste respuesta al mismo. Reiteró el requerimiento en fecha 31 de diciembre de 2014 (folio 102) concediendo 10 días más, con apercibimiento de iniciar acciones judiciales.

La entidad demandada (folio 117 de las actuaciones) fue emplazada el 8 de abril de 2014, contestando a la demanda el 7 de mayo siguiente. En el escrito de contestación alegó la 'ausencia parcial de objeto' del proceso, dado que remitió una comunicación al demandado fechada el 14 de enero de 2015 (documento al folio 143) del siguiente tenor literal: ' Aunque entendemos que la aplicación de la referida cláusula es procedente de acuerdo con lo pactado, Banco Popular, considerando las circunstancias particulares de su caso, y por razones de índole comercial, ha decido suspender desde la próxima liquidación hasta el vencimiento del préstamo señalado la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés .' No consta en qué fecha fue recibida por el actor 'a efectos informativos' porque no se indica en el documento.

La Sentencia apelada pese a realizar el análisis de la estipulación controvertida y efectuar control de incorporación y de transparencia, en la parte dispositiva de la Sentencia declara la carencia sobrevenida de objeto en lo concerniente a la impugnación de la cláusula, para seguidamente condenar al reembolso de las cantidades que indica, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas.

Discrepamos de tales conclusiones (en lo que se refiere a los puntos controvertidos en la apelación) por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

2. Valoración por el Tribunal de las alegaciones efectuadas por las partes en torno al contenido del documento reseñado en relación al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sala considera que la conclusión que debió derivarse de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia apelada debió ser la declaración de la nulidad de la cláusula controvertida, de la que se infiere el pronunciamiento consentido de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas a que se refiere el apartado 2 del Fallo. El hecho de que la entidad bancaria dejará de aplicar la cláusula como consecuencia del requerimiento practicado por el deudor, no enerva la nulidad de la misma en el contexto del contrato enjuiciado en la instancia, pues de hecho, el magistrado 'a quo' aplica los efectos restitutorios que resultan del último párrafo del Fundamento Jurídico Sexto (que no revisamos porque no ha sido objeto de apelación, lo que veta nuestro examen ex artículo 465.5 de la LEC ).

Compartimos con el apelante la consideración de que 'suspender' no es equivalente a eliminar o dejar sin efecto, por lo que acogemos el recurso en lo que a este extremo se refiere, pues no entendemos de aplicación al caso la Sentencia de la Audiencia de Alicante de 12 de julio de 2013 (que se cita en el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución apelada) respecto de la que no existe identidad de razón, ni consecuentemente apreciamos la carencia sobrevenida de objeto que se estima en el primero de los apartados del fallo.

3.- Costas de la primera instancia .

No acogemos, sin embargo, la pretensión que deduce en su recurso en orden a la imposición de las costas de la primera instancia.

En el supuesto enjuiciado el demandante no concretó en la demanda las cantidades que reclamaba ni determinó las bases para su cálculo, lo que dio lugar a que la parte demandada denunciara este extremo en el primero de los motivos de oposición a la demanda (folio 118 vuelto) y si bien fue desestimada la excepción en la Audiencia Previa, la determinación de las bases de cálculo se realizaron en la Sentencia y con determinación de un período concreto no coincidente con el postulado en la demanda. Ello implica una estimación parcial que justifica el pronunciamiento sobre costas que se contiene en el Fundamento Séptimo de la resolución apelada.



TERCERO.- Por aplicación del 398 LEC, no se hace imposición de las costas causadas la apelación por razón de la parcial estimación del recurso, debiendo soportar cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , procede la restitución a los apelantes del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hugo que revocamos parcialmente, dejando sin efecto el apartado primero del fallo de la Sentencia de 10 de julio de 2015 . En su lugar declaramos la nulidad de la cláusula 3.3 relativa a los límites a la variación del tipo de interés, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 13 de octubre de 2005 (con su consecuente expulsión del contrato), confirmando la resolución apelada en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada, soportando cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.