Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Juzgado de Primera Instancia - Hospitalet de Llobregat (l`), Sección 5, Rec 126/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat

Avenida Carrilet, 2, Edif.H CdJ -

Hospitalet de Llobregat (L') - C.P.: 08902

TEL.: 935548195

FAX: 935548167

EMAIL: instancia5.hospitalet@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120168030601

Procedimiento ordinario 126/2016 -1

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: RESTUN, S.L., José , Socorro

Procurador/a: Roger Garcia Girbes, Roger Garcia Girbes, Roger Garcia Girbes

Abogado/a: Raúl Rodríguez Sánchez

Parte demandada/ejecutada: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Ildefonso Lago Perez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 58/2017

Magistrada: Carolina Fons Rodriguez

Lugar:Hospitalet de Llobregat (L')

Fecha:23 de febrero de 2017

Antecedentes

PRIMERO.-La actora interpuso demanda de juicio ordinario solicitando que se declare la nulidad del contrato de Restun SL de 20000 eu de 29.9.07 en valores Santander, así como la nulidad del contrato de los Sres. José y Socorro de 11.406,28 eu (15000 nominal) de 19.1.10 en valores Santander.

Subsidiariamente, la actora pide la resolución de los citados contratos y las consiguientes condenas dinerarias.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada quien contestó, oponiéndose a la demanda alegando que se adquirió consciente y voluntariamente el producto, dándose toda la información, con el tríptico, nota de valores y cartas informativas, por lo que no ha incurrido ni en mala praxis bancaria, ni media error en el consentimiento, toda vez que la iniciativa de la contratación partió de la actora y se han ido abonando los cupones (4799,32 eu a Restún y 1552,04 el a los Sres. José Socorro ).

TERCERO.-Citadas las partes a la Audiencia previa, se fijaron los hechos controvertidos, las partes propusieron los medios probatorios documental e interrogatorio de parte y de testigo que se declararon pertinentes, tal como consta en el soporte audiovisual que, por economía procesal, doy por reproducido.

CUARTO.-Practicadas las pruebas en el juicio y efectuadas las conclusiones orales por los Letrados, quedó el juicio concluso para Sentencia.

En el siguiente procedimiento se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitan las acciones de nulidad y, subsidiariamente, de resolución contractual en base al error padecido por la actora por la falta de la información debida por parte del Banco, por lo que se examinará la normativa que regula el deber de información por parte de la entidad financiera en este tipo de productos, toda vez que el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial, cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad impetrada.

Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes:

A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes,

B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa,

C) la obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias,

D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Igualmente, debe existir a disposición del público información suficiente sobre las características del producto, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como 'evaluación de la idoneidad'.

El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia', estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

El art. 60 prevé que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

SEGUNDO.- Sentada la normativa del deber de información que atañe a la demandada, se fija que ésta asumió labores de asesoramiento, en méritos del apartado 2º del artículo 63 LMV que establece que se consideran servicios auxiliares la custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2. Y el artículo 63.1 g prevé que se considera servicio de inversión el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Continúa el precepto, regulando que no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Y, en el caso de autos, como se ha dicho, a tenor del resultado de la prueba del interrogatorio de los Sres. Rodolfo y Teofilo , que se analizainfra., cabe concluir que se dió labor de asesoramiento por parte del Banco.

TERCERO.- La jurisprudencia sobre la nulidad del contrato por falta de consentimiento, mediando error, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2012 , que '..., en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.'

En el presente caso, el error que se alega haber sufrido es un error vicio, esto es, el que se produce por una creencia errónea de aquello que se estaba contratando, en la medida que el actor pretendía contratar un producto de capital garantizado, esto es, con liquidez y sin riesgo.

Sin embargo, tal como se explicita en el siguiente fundamento de derecho, se contrató un producto con riesgo y con una liquidez que debía hacerse efectiva en el mercado secundario de valores (contrato de 19.1.10), con las fluctuaciones inherentes a dicho mercado.

La doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 15/11/2012 y 21/11/2012 sientan, como se ha adelantado, que existe error como vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así, en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del CC se indica que no hay contrato sino cuando concurra consentimiento de los contratantes, que será nulo el consentimiento prestado por error y que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Asimismo la jurisprudencia exige que dicho error no sea excusable, atendidas las circunstancias del caso.

En este sentido, la STS de fecha 17 de julio de 2006 dispone lo siguiente:

'Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 EDJ2002/27766 , 24 de enero de 2003 EDJ2003/2541 y 12 de noviembre de 2004 EDJ2004/159583 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero EDJ1994/1457 y de 3 de marzo de 1994 EDJ1994/1955 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 EDJ2005/13268 ).'

En consecuencia, el error padecido, además de ser esencial, según determina la jurisprudencia, también ha de ser excusable, esto es, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante. Además, a la hora de apreciar la excusabilidad del error, la jurisprudencia utiliza el criterio de la diligencia que le era exigible a quien lo invoca, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. Y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto. Sin perjuicio de que incumbe a la parte demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información sobre el producto contratado, en supuestos como el presente, tal como indica la STS de fecha 24/11/2005 .

CUARTO.- Examinadas la normativa legal referente al deber de información, así como la acción ejercitada, procede a continuación valorar la prueba practicada en relación con la nulidad invocada.

El resultado de la prueba practicada en juicio no favorece los intereses de la actora, puesto que el Sr. Rodolfo que contrató con Restún los 4 valores Santander de 26.9.07 declara que la iniciativa de la contratación parte del Sr. José (administrador único de la SL), que se le explicó el producto varias veces, que se llevaba los papeles a su casa (tríptico), así como la orden de valores que iba a firmar; que las visitas duraban bastante rato (media o 1 hora); que se aseguró de que lo entendía, que le explicó perfectamente no sólo en una ocasión, sino en varias, los riesgos del producto.

Continúa declarando que le explicó el riesgo de resultado, de remuneración, de emisor y de la aleatoriedad del mercado, que le dijo que se trataba de una compra de acciones en diferido. Reitera que todo ello se lo explicó y que en el tríptico figuraban ejemplos de cómo evolucionaba el producto y que éste fluctuaba.

El Sr. Rodolfo (que ya no trabaja en el Banco) sigue manifestando que el producto era adaptado a él (se refiere al Sr. José ), aunque contratara con una mercantil. Y que 'no es que no supiera el riesgo'.

A preguntas del demandado, entre otras consideraciones que redundan en lo anterior, declara que sólo se contrató el producto con unos 50 clientes, de entre todos los del Banco, que el producto no constituía ni una imposición a plazo fijo, ni garantizaba el capital.

QUINTO.-Por su parte, la declaración del testigo Sr. Teofilo , que comercializó el producto con los Sres. José Socorro dos años y cuatro meses después, el 19.1.10, se halla en la misma línea que la anterior declaración, puesto que afirma que no vendió el producto como plazo fijo, ni garantizado, sino que explicó los riesgos del emisor, de perder el capital. Asevera 'yo no tenía especial interés en vender valores en 2010... seguro que le ofrecí varias alternativas'.

Prosigue su declaración manifestando que 'yo siempre explico las características' (se refiere al producto), 'le advertí del riesgo', 'yo redundo en la situación'. Y aclara que 'cuando el Sr. José venía estábamos rato', y que 'entrando al 74% debió ver bien la operación' (pues gozó del 26% de descuento sobre el valor nominal).

En definitiva, el testigo hace hincapié en que no tenía preferencias en vender los valores, que la iniciativa partió del Sr. José y que 'yo soy muy claro en mi gestión', que cree recordar que le dió el tríptico y le hizo el test de conveniencia.

SEXTO.-Como se ha dicho, la anterior prueba practicada en juicio no sostiene un vicio error del consentimiento que anule los contratos en liza ( arts. 1261 ss y concordantes CC ), ni un incumplimiento de carácter grave de los deberes de información del Banco que permita su resolución ( arts. 1124 ss y concordantes CC y 73 ss y concordantes LMV).

Pero no sólo estas dos declaraciones no favorecen la versión del actor, sino también otros hechos.

En el anterior sentido, tenemos que el Sr. José , aunque cocinero o jefe de cocina, es el administrador único de la sociedad cuyo objeto social es primero de restauración y luego cambia a la realización de toda clase de operaciones inmobiliarias, por lo que lleva a cabo actividad negocial y, en relación a Restun, no estamos ante un consumidor y usuario, frente al que la normativa es más tuitiva (doc. nº 3 de la demanda).

El contrato en valores Santander de Restun data de 26.9.07 y más de dos años después, el Sr. José (administrador único de Restun) suscribe el mismo contrato junto a su esposa, por iniciativa propia.

Puede sostenerse que, después de más de 2 años, durante los cuales recibe cartas informativas, percibe rendimientos, conoce el producto en calidad de administrador único de Restun, no debió de estar descontento, pues vuelve a contratar lo mismo, aunque en calidad de persona física.

En las dos ocasiones de contratación, quienes suscriben el contrato afirman que informan, que expresamente hacen hincapié en los riesgos, que el Sr. José sabía que el producto se convertía en acciones y, resulta un hecho prácticamente notorio que las acciones suben o bajan de valor. Cuestión distinta es que la inversión no haya dado los frutos esperados, al cabo de casi 10 años la primera; y 7 años la segunda.

En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, se considera que en el caso de autos la entidad demandada intervino con funciones de asesoramiento, pues su actuación no fue una simple recomendación de carácter genérico y no personalizada que se realiza en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Y dió la información acorde a los arts. 73 ss y concordantes LMV, aun teniendo en cuenta el tipo de producto ante el que nos encontramos, pues de la prueba practicada se deduce que se informó al cliente indicándole los riesgos del producto (revelador resulta, además de los interrogatorios, el doc. nº 13 in fine); y ello permitió conocer a la parte actora la complejidad del producto y los riesgos que comportaba, y forzosamente debía saber la actora que no era una imposición a plazo, ni una inversión garantizada (tal como se deduce del doc. nº 17 o tríptico que el Sr. José tuvo en su poder y se llevó a casa antes de suscribir la orden del primer contrato); máxime si consideramos que posee otros productos financieros (FI, PP, doc. nº 10 y 11), y recibe cartas informativas periódicas (doc. nº 7, 8 y 20).

Cierto es que de los doc. nº 18 y 19 se desprenden incumplimientos de las obligaciones de la demandada. Sin embargo, los mismos son de índole genérica y aquí se examina el caso concreto.

SÉPTIMO.-Para agotar el debate, cabe decir que la caducidad no se ha examinado porque la alegaex novola demandada en conclusiones y no se aduce temporáneamente en la contestación.

OCTAVO.-Al amparo del artículo 394 de la LEC , impongo las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMO la demanda interpuesta por Restun SL, José y y Socorro contra Banco de Santander SA y, en consecuencia:

Absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Impongo las costas a la parte actora.

Modo de impugnación:recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art.455 LEC ).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada