Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 682/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/005830
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0005830
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 682/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 375/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 -
NUM001 - NUM002 Y NUM003 DE VITORIA-GASTEIZ
Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GARCIA PASCUAL
Recurrido/a / Errekurritua: Armando y Celsa
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA y CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: AITOR ORTEGA ZUFIRIA y AITOR ORTEGA ZUFIRIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidente, D. Emilio Ramón Villalaín Ruíz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el
día trece de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 58/18
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 682/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 376/16, promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE
DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 dirigida por el Letrado D. Javier García
Pascual y representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, frente a la sentencia nº 250/17 dictada
en fecha 13 de septiembre de 2.017 siendo parte apelada D. Armando y Dª. Celsa dirigidos por el Letrado

D. Aitor Ortega Zufiria y representados por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalaín Ruíz .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria, se dictó sentencia nº 250/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimado la demanda formulada por D. Armando y Dª. Celsa contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Vitoria debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto séptimo de la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el 4/5/2015. Con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Vitoria Que desestimado la demanda reconvencional presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Vitoria contra D. Armando y Dª. Celsa debo absolver y absuelvo a los demandados reconvinientes de los pedimentos realizados en su contra. Con imposición de cotas a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Vitoria.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-10-2017, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Armando y Dª. Celsa escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 18-12-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 16-01-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Armando era, el 4 de mayo del 2015, propietario de un local comercial sito en número 14, bloque 16, portal 18, planta baja, puerta 1 de la calle Vicente Aleixandre de esta Ciudad, que, alegó, tenía arrendado a don Casiano . Doña Celsa era, a su vez, propietaria de otro local, éste sito en el inmueble número 18 de la misma calle, planta baja, puerta 3, que, alegó, estaba ocupado por un negocio denominado 'Toki Eder'. En el acta que obra al folio 25 figura como 'Locales planta baja', el local del actor con el número 6, y el de la actora con el número 4.

Los portales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 tienen constituida una comunidad general de propietarios. Ambos propietarios fueron convocados a una junta general extraordinaria a celebrar el 4 de mayo del 2015. El día señalado se celebró la junta general extraordinaria, en segunda convocatoria.

En su acta se recoge como punto 7 del orden del día el siguiente: ' Presentación de (ante)proyectos y votación de la elección del que se vaya a ejecutar' El 3 de mayo del 2016, la representación de ambos interpuso demanda, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad, solicitando que se declara nulo y sin valor el acuerdo adoptado en el punto séptimo, Presentación de proyectos y votación del que se vaya a ejecutar, recogido en el acta de la junta general extraordinaria celebrada el 4 de mayo del 2015 'por estimarlo contrario a la Ley'.

Se alegaba en la demanda que, sobre ese punto 7 sólo habían podido votar los 55 vecinos que habían votado a favor del punto 3 ' Votación para ejecución de la obra. Favorable o desfavorable' (El orden del día era más explícito: ' Se votará Como propietario doy mi conformidad a que se ejecuten las obras para la supresión de barreras arquitectónicas SI o NO '), siendo los actores privados indebidamente de su derecho al voto por lo que el acuerdo era contrario al artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 3 de la misma Ley .

Complementariamente, alegó que a la junta no se le ofreció información para discutir la posibilidad de llevar a cabo las obras por el interior del portal, de forma que se afectaba a la parte trasera de las lonjas y en una superficie menor, opción distinta de la aprobada. Y que la opción elegida constituía una auténtica expropiación y no la constitución de una servidumbre, lo que infringía el artículo 9.1, nuevamente en relación con el 3, de dicha norma legal.

Compareció la comunidad de propietarios demandada. Tras describir el proceso seguido a lo largo del año 2015, que incluía la creación de una comisión de vecinos de los cuatro portales, la celebración de varias reuniones con los técnicos y la presentación de varios presupuestos, de los que se eligieron dos, un contacto puntual con los propietarios de lonjas afectados, y reuniones informativas en cada portal, abordó la celebración de la junta en la que se discutió el acuerdo objeto de este litigio.

Señaló que el resultado de la votación del punto 3 fue que del total de 72 propietarios, 55 votaron sí, 2 no, 5 se abstuvieron y otros 10 se encontraban ausentes, lo que conformaba la mayoría, de propietarios y cuotas, exigida por el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Según el acta, ' Delfina ', la actora votó NO y el actor se abstuvo.

Pasó así al punto 7, negando que a los actores se les privara del voto. Reflejó que 54 votos fueron favorables al proyecto 1 (un 78,21 %) y 1 voto fue favorable al proyecto 2. Y atribuyó a los propios actores su decisión de no votar ni salvar su voto. El acta, señaló la demandada, nada refleja de lo señalado en ese punto en la demanda.

En cuanto a la supuesta expropiación, negó que se produjera. Manifestó que los actores pretendían evitar o retrasar la ejecución de las obras. Que la opción propuesta en la demanda fue rechazada por manifiesta mayoría. Que todos los propietarios conocían las opciones que se planteaban. Que se trasladó al demandante una propuesta de indemnización, cuantificada al folio 47, que no aceptó. Que se celebró una reunión con los demandantes, pero que ante la petición del propietario del local número 20, el actor, de 50.000 euros, no se llegó a un acuerdo. Señaló que hubo un intercambio posterior, vía burofax y una reunión sin acuerdo con los propietarios de las lonjas el 15 de julio del 2015. En ella, la actora pidió 9.900 euros. Que la cuestión fue discutida en asamblea general extraordinaria el 5 de octubre del 2015, sin llegar a un acuerdo, y un acto de conciliación el 8 de abril del 2016.

Alegó falta de legitimación activa de los actores y caducidad de la acción de impugnación, y tras solicitar la desestimación de la demanda, reconvino para que se declarara la existencia de las servidumbres imprescindibles sobre las lonjas 18 y 20 de los actores con la finalidad de eliminación y supresión de barreras arquitectónicas con indemnización de daños y perjuicios a cada propietario conforme a lo indicado al folio 124.

Dejo a criterio judicial la determinación de los metros cuadrados afectados sin no se aceptaran los propuestos por la comunidad. En el escrito de reconvención se fijó una cuantía, 416.468,54 euros, con una subsidiaria de 10.309,63 euros, y una tercera alternativa de cuantía indeterminada.

Al contestar la reconvención, los actores discreparon de la cuantía de la reconvención, alegaron falta de legitimación activa de la reconviniente porque no se ha adoptado acuerdo alguno que respaldara la modificación exigida por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, y terminó discutiendo la concurrencia de los requisitos para constituir la servidumbre válidamente.

El Juzgado de Primera Instancia, con fecha 13 de septiembre del 2017, dictó sentencia desestimando tanto la excepción de falta de legitimación activa de los actores como la falta de legitimación activa de la Comunidad para reconvenir, así como la excepción de caducidad, y en cuanto al fondo, declaró la nulidad del acuerdo impugnado, y desestimó la reconvención.

La sentencia sólo ha sido recurrida por la demandada-reconviniente. Dicha parte imputa a la Juez de instancia un error en la valoración de la prueba, especialmente las actas de la comunidad, que le habría llevado a una errónea aplicación del Derecho y de la Jurisprudencia que lo interpreta. Señala que la sentencia no recoge pronunciamiento alguno sobre la cuantía. Discrepa de la consideración judicial respecto a la imprescindibilidad de la solución adoptada, y recurre, expresamente, su condena en costas. Los motivos se estudiarían con más detalle a partir del fundamento jurídico tercero de esta resolución.



SEGUNDO . - Los actores (folio 8) fijaron la cuantía en 9.800 euros, suma de las cantidades ofertadas por la comunidad. La Letrada de la Administración de Justicia dictó, con fecha 15 de junio del 2016, un decreto señalando que, señalada por la actora, esa determinada cuantía, el procedimiento adecuado era el proceso ordinario. El decreto devino firme por no recurrido.

En cuanto a la cuantía de la reconvención, que, en ninguna de las alternativas modificaba el tipo de procedimiento, existió discrepancia aunque no era decisiva para fijar el tipo de procedimiento. En este caso, la Letrada aceptó la cuantía propuesta por la reconviniente en decreto de fecha 9 de septiembre del 2016, firme por no recurrido, sin precisarla.

Si la parte recurrente o la actora-reconvenida entendían que la sentencia debería haberse pronunciado sobre esta cuestión (de hecho consta que no lo hace) debieron interesar del Juzgado un complemento de sentencia que habría permitido un pronunciamiento complementario, y no lo hicieron.

Por ello, firme el decreto citado, no puede esta Sala situarse en el lugar de la Juez de instancia para resolver sobre una cuestión previamente decidida por una resolución firme de la letrada el Juzgado, que, en su caso, debería haber sido recurrida (o completada), para, desestimado el recurso, abrir la posibilidad de alegar la cuestión en la audiencia previa. Y ya respecto de ésta, señalar que las minutas aportadas a los folios 1.087 y 1090 tampoco reflejan el planteamiento de cuestión alguna respecto de la cuantía litigiosa, ni siquiera por la parte actora, la más interesada.



TERCERO. - En el folio 1310 se desgranan los cuatro motivos de apelación que pasamos a examinar a continuación . En el primero se alega error en la valoración de la prueba respecto de las dos excepciones alegadas en la contestación: falta de legitimación activa de los actores y caducidad de la acción.

Legitimación activa.- Esta cuestión es valorada en la sentencia en su fundamento jurídico segundo.

Parte este fundamento de la existencia de un voto negativo de ambos actores respecto de si procedía, o no, la ejecución, o no, de las obras de eliminación de barreras arquitectónicas. El punto 3, según el propio acta de junta, se aprobó con dos votos en contra que constituían el 2,31% de las cuotas participativas, 5 abstenciones, el 6,27% de dichas cuotas, 10 ausentes, y el voto favorable de 55 copropietarios presentes que suponían el 78,21% de dichas cuotas. El acuerdo es válido y no ha sido impugnado. Dice la sentencia que la identidad de los comuneros que votaron en contra es reconocida por la propia demandada.

Continúa la sentencia recurrida señalando que lo que se votó en el punto 7 era cual de las dos opciones presentadas para ejecutar esas obras de eliminación de barreras arquitectónicas, que el actor se abstuvo y que la actora votó en contra. Presumiendo que una abstención es un voto en contra con un contenido de rechazo de la opción aprobada por la comunidad, no siendo necesario salvar su voto por no darse el supuesto de que los propietarios acudieran a la junta sin información o sin el debido conocimiento de lo que allí se iba a tratar. La legitimación activa de los actores vendría respaldada por el hecho de haber votado y no por el hecho de haber salvado su voto.

El acta sólo recoge la emisión de 55 votos, el mismo número que los favorables a la ejecución, pero no que el actor se abstuviera, o votara negativamente, porque no constan abstenciones y el voto negativo no se ha identificado. El desarrollo previo a la votación es la exposición de dos proyectos distintos, y ello encaja con el resultado no sólo de la prueba de interrogatorio sino con el de las testificales que refleja el acta de juicio. A modo de resumen, el actor entendió imposible seguir debatiendo ese punto y abandonó la reunión sin participar en la votación, y otro tanto hizo la actora, quien tras haber votado negativamente al punto 3 (no se abstuvo, como hizo el demandante) abandonó la reunión cuando vio que se imponía una mayoría contraria a sus intereses claramente significativa. En el recurso de apelación, folios 1315 y siguientes, se analiza de forma detallada el contenido de la grabación de la vista, con un resultado que esta Sala comparte.

La cuestión radica, pues, en determinar, con estos nuevos presupuestos fácticos, si el hecho de no participar en la votación, ausentarse en definitiva, deslegitima a los actores para impugnar el acuerdo por no haber salvado su voto.

La Ley sobre Propiedad Horizontal arbitra un procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios que precisa de una legitimación activa concreta, no bastando con reunir la condición de copropietario, sino que la legitimación activa se basa en que el copropietario se encuentre en una de estas tres condiciones: 1ª.- Haber salvado su voto. Lo que ha sido interpretado por la Jurisprudencia en la STS de 15 de mayo del 2013 fijando la siguiente doctrina jurisprudencial: ' La expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretase en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene' 2ª.- Estar ausente de la junta, por cualquier causa. El no asistir a una junta no priva de la posibilidad de impugnación, previa comunicación de su voto negativo al Secretario de la Comunidad en el plazo que la Ley establece. 3ª.- Haber sido, indebidamente, privado de su voto.

Recordemos que los actores basan su legitimación en el hecho de haber sido indebidamente privados de su derecho a votar, lo que, a su vez, haría anulable el acuerdo tomado por la comunidad. Así se desprende del folio 8 cuando se señala que su legitimación derivaría de 'su carácter de propietarios indebidamente privados del derecho de voto' .

En la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, no hay un reconocimiento expreso al derecho del comunero a participar en la gestión de los asuntos comunes a través del voto. Sin embargo éste derecho debe inferirse del ' derecho singular y exclusivo ' al que se refiere su artículo 3.a) y de la regulación que su artículo 15 de la reunión de propietarios en junta. Así, presumiendo que cada propietario, al tener derecho a asistir a la junta, con las especialidades que señalan el números 1 de dicho artículo 15, tiene, a su vez, derecho a emitir su voto en ella, salvo que se trate de alguno de los asistentes a los que el número 2 priva de la posibilidad de votar, pero no de participar en los debates. Esa situación debe documentarse, además, del siguiente modo: 'El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley.' Norma ha de ponerse en relación con la necesidad de que en la convocatoria (artículo 16.2, inciso final) conste una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y la advertencia de que serán privados del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2, pero también ha de recordarse que no afecta a la formación del quórum de constitución , sea en primera convocatorio, sea en segunda.

El resultado de la prueba practicada evidencia que, al menos, la señora Celsa abandonó la reunión con la votación iniciada, disconforme con el sesgo que adquiría. Como dice el señor Candido , ' Se marchó cuando vio que toda la gente votábamos a mano alzada y lo que salía... Cuando vio lo que salía dijo que, viendo lo que había, se marchaba ' Y esta consideración podría, incluso, extenderse al actor de quien la señora Angelica dice: ' Estaban cuando la votación ', y el señor Hernan que 'Estábamos votando y no quisieron seguir, se levantaron y se marcharon ' La decisión de ausentarse sin votar fue de los propios actores, pero ello no es óbice para examinar si esa conducta fue consecuencia de algún acto de la comunidad que signifique la voluntad y el efecto de privar indebidamente del voto a ambos copropietarios.

Son los actores quienes manifiestan, al ser interrogados, que no les dejaron votar. El testimonio del señor Octavio apunta que, al menos el actor, no voto quejándose de no tener información suficiente. Pero no se documenta en el acta decisión alguna de la Junta de Copropietarios o de la prueba testifical practicada de la que inferir no ya que se les privara del voto sino que esa privación fue indebida, por mucho que sea significativo que, entre la votación del punto 3 y la del punto 7 existiera una diferencia de 7 personas que pasaron de votar negativamente, o abstenerse, a no votar, sin que conste, salvo en el caso, de los actores, la razón de ello. 'Disconformidad' con un acuerdo, en contra de lo que sostienen los recurridos, no es equivalente a 'privación indebida del derecho al voto' y no legitima a los disidentes si se expresa, únicamente y como es el caso, marchándose de la reunión, por muy 'caótica' que fuera esa reunión.

En cualquier caso, la falta de acreditación de la privación de los actores de su derecho a votar, que no ejercieron por su única y exteriorizada voluntad, en los términos antedichos, les priva de legitimación activa para impugnar el acuerdo aunque la acción no esté caducada.

No lo está porque, como dice la Jurisprudencia (por todas la STS 131/2014, de 5 de marzo ) son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal ,o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, mientras que serían nulos radicalmente los acuerdos que infrinjan cualquier otra norma imperativa o prohibitiva que no tuviese un efecto distinto del de la nulidad para el caso de contravención o sean contrarios a la moral o al orden público, o impliquen un fraude de Ley.

Como se desprende de la demanda, se trata de una impugnación, al menos la inicial, basada en la contravención de un precepto legal, el artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , que los actores ponen en relación con el artículo 3 de la misma Ley . Se trata de un acuerdo meramente anulable al que le es aplicable el plazo anual de caducidad del artículo 18 de LPH , plazo que no se había agotado, por un día, el 3 de mayo del 2016, fecha de presentación de la demanda.

Por todo lo expuesto, la apreciación de la falta de legitimación activa de los actores, que no la excepción de caducidad, también objeto del mismo motivo de recurso, lleva a la desestimación de la demanda con la consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada. Y produce, además, el efecto de validar el acuerdo impugnado.



CUARTO.- El punto 7 de discusión venía recogido en el orden del día como ' Presentación de (ante)proyectos y votación de la elección del que se vaya a ejecutar' , pero que, según el acta de la reunión, su aprobación implicó la elección de uno de los dos proyectos presentados, el número 1, por suponer una obra más sencilla y un menor coste a los propietarios. Lo explica así el acta: 'En ambos proyectos, es necesario utilizar terreno de las lonjas afectadas, pero en el proyecto 1ª superficie es mucho menor que el proyecto 2.

Otro punto que se ha tenido en cuenta es que, en el proyecto 2, además de que el coste se puede duplicar, habría que reubicar los cuartos de contadores de agua y de luz, lo que supondría mayores complicaciones' Tras sostener su validez, la demandada pretendió, en su reconvención, que se declarara una servidumbre de paso permanente y continuado sobre una superficie de la lonja de doña Celsa y otra sobre una superficie de l lona propiedad de don Armando . Y, que, como contraprestación, se determinara una indemnización a favor de cada uno de los dos propietarios.

La parte recurrida al contestar la reconvención a partir del folio 1.001 de las actuaciones, y muy especialmente a los folios 1.007 y siguientes señaló, además del rechazo por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz del proyecto por no cumplir las normas técnicas (folios 1017 a 1025), que era exigible un nuevo acuerdo comunitario que contemplara la afectación, a lo que añadió la no concurrencia de los requisitos necesarios para la válida constitución de la servidumbre que es objeto de la reconvención, que tachó de expropiación. Y alego falta de legitimación activa de la demandada-reconviniente.

La Juez de instancia, que, muy tangencialmente abordó, para desestimarla, la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad, entendió posible la constitución de dicha servidumbre pero consideró que no se daban los requisitos necesarios para que su constitución pudiera ser impuesta. Para ello acudió a una ponderación entre la existencia de un gravamen del artículo 530 del Código Civil o una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento por el propietario recogida en el artículo 3 de la Ley sobre Propiedad Horizontal . Y concluyó que la servidumbre propuesta no era imprescindible por existir alternativas menos invasivas para los locales.

La Comunidad de Propietarios reconviniente se alzó en apelación contra esa decisión señalando que se daban todos y cada uno de los requisitos para constituir ambas servidumbres y discutió la valoración que de la prueba practicada había hecho la Juez de instancia: le imputaba no haber tenido en cuenta que sólo había un proyecto visado y que contaba licencia urbanística, pero que se barajaron tres soluciones constructivas, de la que fue elegida la opción A y, además, no haber valorado adecuadamente ni las consecuencias de la afección, ni la situación real. En definitiva, defendió la idoneidad del proyecto aprobado por la comunidad y la falta de idoneidad del rechazado, examinando las consecuencias económicas de uno y otro.



QUINTO.- El examen del documento obrante a los folios 222 y siguientes, que es la propuesta técnico económica de eliminación de barreras arquitectónicas, evidencia que se ofrecieron tres soluciones técnico- legales. Sucintamente, una sin ocupar espacios fuera del portal (3.1.1), ocupando parte del local colindante, previo acuerdo con su propietario (3.1.2) y ocupando parte de la zona posterior del local adyacente, con posibilidad de conseguirla por expropiación. Retomamos lo que dice el acta respecto del acuerdo válidamente aprobado (' En ambos proyectos, es necesario utilizar terreno de las lonjas afectadas, pero en el proyecto 1ª superficie es mucho menor que el proyecto 2. Otro punto que se ha tenido en cuenta es que, en el proyecto 2, además de que el coste se puede duplicar, habría que reubicar los cuartos de contadores de agua y de luz, lo que supondría mayores complicaciones') porque ello nos permite concluir que si el proyecto aceptado fue el más barato (folios 230 y 231) tuvo que ser la opción 1 que no contemplaba ocupar espacios fuera del portal. Y en ello hemos de coincidir con la recurrente.

Lo que también evidencia la prueba practicada es que, desde la junta de mayo del 2015, la situación de hecho y la jurídica no evolucionaron tal como se pensaba cuando la Comunidad reconviniente adoptó el tantas veces citado acuerdo número 7.

Por una parte, la Comunidad pudo examinar un presupuesto presentado por Sasola Construcciones, de fecha 24 de junio del 2015 (folios 444 a 464),u presupuesto de Birketa, de fecha junio del 2015 (folios 485 a 542), un presupuesto del arquitecto señor Amadeo , basado en un proyecto de ejecución de fecha mayo 2015 (folios 543 a 772) y, por otra, el arquitecto señor Amadeo se dirigió al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz proponiendo, en octubre una modificación del proyecto de ejecución que suponía afección del local adyacente en contra de lo acordado por la comunidad en junta, Se celebró, además, una junta general extraordinaria, el 22 de febrero del 2016, en la que no se permitió votar a ninguno de los actores, dada su condición de morosos. Durante la reunión, la comisión designada para la cuestión de las barreras arquitectónicas informó a la comunidad de las quejas formuladas por el actor, se voto sobre las ofertas presentadas, decidiendo contratar la de Sasola Construcciones, y se 'dejó zanjado el tema' mediante la presentación de un acto de conciliación, ya hecho, para llegar a un acuerdo, o, en su caso, interponer una demanda civil y una estimación de gastos legales. Más adelante se examinará lo que, sobre ello, se desprende de la prueba practicada.



SEXTO.- Si se tratara de eliminar barreas arquitectónicas para hacer efectivo el derecho de las personas minusválidas a disfrutar de una vivienda digna, el régimen jurídico aplicable sería distinto. En el País Vasco está en vigor la Ley 15/1995, de Eliminación de barreras arquitectónicas. Esta Ley faculta a las persona determinadas en su artículo 1 para exigir de su comunidad la modificación de elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, tales como escaleras, ascensores, pasillos, portales o cualquier otro elemento arquitectónico. Del examen de la documental obrante en el procedimiento, especialmente de las actas de la comunidad y del título constitutivo, no se infiere que concurra esa situación de hecho. En el origen del proceso está el acta de 22 de enero del 2015 que se limita a la propuesta de creación de una comisión de administradores y vecinos voluntarios para comenzar las gestiones necesarias para realizar la obra de cota cero. Posibilidad que se sigue analizando a lo largo del tiempo hasta la junta del 4 de mayo del 2015. Y nada apunta a una eliminación forzada y exigible del inmueble que sea consecuencia del derecho fundamental arriba indicado.

No siendo ese el ámbito en el que se desarrolla la acción de la Comunidad, la Ley sobre la Propiedad Horizontal habilita, sin embargo, la posibilidad de establecer, o constituir, una servidumbre para 'la instalación del ascensor' por una Comunidad de Propietarios. Así lo indica su artículo 9.1.c : 'Son obligaciones de cada propietario:-. c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble ypermitir en él las servidumbresimprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunesllevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley,teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.' Quede señalado que la doctrina jurisprudencial al interpretar este precepto se resume en lo que dijo, por ejemplo, la STS 148/2016, de 10 de marzo : '- (i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. (ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de lapropiedadde su local para la instalación del ascensor. (iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho depropiedady el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ). (iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho depropiedadal extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )-' En esa línea, esta Audiencia se ha venido pronunciando de forma reiterada. Sirva de ejemplo la SAP Álava 533/2008, de 30 de diciembre (dictada en el Rollo 130/2008 ): '- esta Sala viene manteniendo que puede imponerse el sacrificio particular que supone la constitución de unaservidumbre, siempre que sea relevante el interés general que contempla elartículo 17 en relación con el artículo 9-1-c , de la Ley dePropiedadHorizontal, con fundamento en el principio de solidaridad en las relaciones entre los comuneros, siendo ello viable cuando se alcance la conclusión de que, resulta poco relevante el efecto producido sobre el elemento privativo, de modo que no se justifique la falta de consentimiento del copropietario afectado, que no constituya un menoscabo o desmerecimiento relevante de local que justifique la oposición del titular-. En este contexto, la Ley dePropiedadHorizontalestablece limitaciones y modula el dominio, dentro de un campo especialmente proclive a los contrapesos y cesiones en el uso privativo de elementos y partes de un todo que a su vez constituye un edificio común, ejemplo de ello son las previsiones contenidas en su art. 9.1, especialmente por lo que ahora nos atañe, en el apartado c) del mismo que impone a los propietarios la obligación de: «Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él lasservidumbresimprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados»-' Pero lo ha hecho sobre la base de la existencia de un acuerdo de la Comunidad que recogiera, además de la modificación de las barreras arquitectónicas, la posibilidad de que se ocuparan las superficies necesarias para ello utilizando las vías legales oportunas, servidumbre o expropiación (caso de la SAP de Álava 280/2011, de 27 de mayo ), o reconociendo la existencia de ancianos de más de setenta años de edad (caso de la SAP de Álava 580/2011, de 30 de noviembre ), o cuando se ejercitaba una acción reivindicatoria para ocupar elementos privativos (caso de la SAP de Álava 598/2012, de 22 de noviembre ) No es éste el caso. En el acuerdo adoptado como número 7 ni se reflejaba que se fuera a ocupar una superficie concreta de elementos privativos, con modificación del título constitutivo por afectar a las cuotas de participación, ni de qué modo afectaría esa ocupación a la utilización de ambos locales, ni se determinaba que tuviera que indemnizarse a sus propietarios, ni en la forma, ni en la cuantía. No sólo eso, como hemos visto más arriba, se eligió una modalidad de ejecución que no afectaba a ninguna de las lonjas objeto de este procedimiento. Y sobre esa precisa modalidad se pronunció la junta general, órgano deliberante de la Comunidad. Fue el arquitecto contratado el que modificó el proyecto para introducir una nueva solución arquitectónica que implicaría la ocupación, permanente y definitiva, de espacios privativos.

Como quiera que ese cambio sustancial sólo derivaba de la forma en que el técnico pretendía la ejecución, la Comunidad pretendió, a través de la Junta de 22 de febrero del 2016, dotar de cobertura no sólo a esa actuación sino a la que subyace en el fondo de la reconvención: no sólo se acoge ' de facto ' la solución B, sino que, al no llegar a un acuerdo con el copropietario, se pasa a la solución C, la interposición de demanda (el acto de conciliación ya se había celebrado con resultado negativo a esa fecha) Pero lo hizo de forma inadecuada, y, desde luego, ineficaz para servir de respaldo jurídico a esa ocupación de elementos privativos con modificación del título constitutivo que aparece incorporado como documental a la contestación de la demanda. Es así porque la ocupación de elementos privativos no consta que figurara en el orden del día que figura al folio 795. Al punto 4 se dice que se va a tratar de ' Información sobre los procesos llevados a cabo con las lonjas. Se procederá al acto de conciliación ' Y lo que se debate es una mera información sobre gestiones realizadas o a realizar. Añadir que, en el punto 5 se va a tratar de la exposición y votación de los proyectos (en realidad de las ofertas), y la autorización al Presidente para su contratación. Entre la discusión del punto 4 y el cierre de ese punto, se lleva a cabo la discusión y votación del punto 5, lo que genera implícitamente la obligación de adoptar medidas judiciales para que la ejecución aprobada siga adelante, y, como es lógico, así se hace. Pero, quizás porque se trataba de dar información y no de votar esa cuestión, no hay ni una sola alusión a la necesidad de ocupar superficies determinadas en lonjas concretas, sólo una voluntad de avanzar en la línea de llegar a un acuerdo, y, como uno de los presentes afirma que ya se ha celebrado el acto de conciliación, directamente se pasa a apuntar, que no decidir, la posibilidad de ejercer acciones legales. No consta que se celebrara votación alguna respecto del punto 4 de ese orden del día.

En esas circunstancias, la parte recurrente reprocha a la Juez de instancia no haber valorado debidamente la prueba y, para ello, desgrana, a partir del folio 1330, partiendo de una consideración desmentida por la prueba practicada: el que cualquiera de las soluciones arquitectónicas las lonjas se verían afectadas (folio 1.332 in fine), lo que ya viene desmentido desde el acta de la sesión de mayo del 2015 y se plasma en la propia solicitud dirigida al Ayuntamiento a la que nos hemos referido anteriormente. Y si algo se infiere de la prueba documental es que esa afección, introducida a posteriori, no fue sometida a consideración de la junta general cuando, en mayo del 2015, se adoptó el acuerdo del punto 7, y que si no fue sometida a consideración de la junta de copropietarios difícilmente pudo ésta valorar la concreción del espacio real a ocupar, o si la ocupación era imprescindible, o lo que es más importante, las consecuencias económicas (y ése fue el factor esencial, a tenor del acta) de la ocupación de elementos privativos. Algo que, el acuerdo informativo del punto 4 del acta de la reunión de 22 de febrero del 2016 no ha subsanado. Lo que lleva a la desestimación del motivo, y, con ello, a la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.- Esa estimación parcial hace que, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda la imposición de las costas de esta segunda instancia a ningún de los litigantes. En cuanto a las de la primera, se imponen las de la demanda a los actores y las de la reconvención a la reconviniente, al haber sido ( artículo 394 de la misma Ley ) desestimadas sus pretensiones y no existir serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Sánchez Alamillo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 de esta Ciudad, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos de Proceso ordinario 375 del 2016, debemos revocar, y revocamos, la sentencia dictada en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora señor Carrasco Arana, en nombre y representación de don Armando y de doña Celsa , pero manteniendo el pronunciamiento, también desestimatorio, de la reconvención formulada, en su día, por dicha Comunidad.

Todo ello, condenando a los actores al pago de las costas procesales de su demanda, a la reconviniente al pago de las de su reconvención, y sin hacer especial imposición de las de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0682 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.