Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 521/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 951/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de
Mallorca.
Rollo de Sala nº 521/2.017.
S E N T E N C I A nº 58/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 15 de febrero de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados,
entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Donato , representado por la Procuradora Doña
María José Andreu Mulet y asistido por la Letrada Doña Regina Vallés Bezares; como actora-apelada DOÑA
Eulalia , representada por la Procuradora Doña Amelia Gili Crespo y dirigida por la Letrada Doña Mercedes
Lacasa Valls.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Gili en nombre y representación de la Sra. Eulalia siendo parte demandada Don Donato , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Calviá en fecha 6 de Julio de 1996 entre Dª. Eulalia Y D. Donato , con adopción de las siguientes medidas.

1. La patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio será compartida entre ambos progenitores.

La patria potestad compartida implica que cualquier decisión relativa a los menores, incluidos cambios de domicilio, centro escolar, etc. debe ser tomada de común acuerdo.

2. La guarda y custodia de los hijos menores de edad Martina y Ismael se ejercerá de forma compartida y en la siguiente forma: - Durante el curso escolar y las vacaciones de verano los menores estarán semanalmente de forma alterna con cada uno de los progenitores, efectuándose el intercambio el Domingo a las 19 horas, encargándose de trasladarlos el progenitor que los haya tenido en su compañía dicha semana.

- Las fiestas de Navidad se repartirán en dos periodos iguales, desde el principio de las vacaciones escolares hasta el 30 de Diciembre a las 20 horas, y desde ese día hasta el reinicio del curso escolar, correspondiendo los años pares al padre el primer periodo y en los impares a la madre. Serán recogidos el día 30 a las 20 horas en el domicilio en que se encuentren en el primer periodo por el otro progenitor.

- Las fiestas de Semana Santa comprenderán todos los días de vacaciones escolares de dicho periodo.

Los menores de edad pasarán dichas vacaciones con su madre los años impares y con su padre los pares.

- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones con el otro progenitor en los periodos vacacionales y durante las estancias semanales, pudiendo comunicarse diariamente por vía telefónica, telemática o similar.

Asimismo, comunicarán al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentran los hijos, dirección y teléfono.

3. El domicilio conyugal sito en Palma, CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Palma de Mallorca, así como el mobiliario y ajuar familiar existente en la misma se atribuye a la madre así como los menores Martina y Ismael en los periodos que permanezcan con ella, pudiendo retirar el demandado sus objetos y efectos personales.

Corresponde abonar a la Sra. Eulalia los gastos derivados del uso del domicilio como son los consumos de la vivienda y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Por el contrario, los gastos derivados de la propiedad tales como impuestos, tasas y seguro corresponden al propietario de la vivienda Sr. Donato .

4. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, vestido y ocio de los hijos comunes los periodos en que los tenga en su compañía.

5. No obstante, el demandado ingresará la cantidad de 900 euros mensuales de pensión alimenticia para la hija mayor de edad María Esther , 400 euros para el hijo mayor de edad Secundino y 400 euros para cada uno de los hijos pequeños Martina y Ismael en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según la variación que experimente el índice de precios que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

Dentro de la pensión de alimentos se encuentran incluidos los gastos escolares.

6. Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

7. Don Donato satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Eulalia la cantidad de 1.000 Euros (1.000 Euros) mensuales durante un plazo de TRES AÑOS, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes, por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

8. Se establece una indemnización a favor de Dª. Eulalia de 150.000 euros a cargo del Sr. Donato .

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Donato , representado por la Procuradora Doña María José Andreu Mulet, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Eulalia , representada por la Procuradora Doña Amalia Gili Crespo. El Ministerio Público nada alegó al tratarse los pronunciamientos recurridos de materias ajenas a su competencia.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la pensión alimenticia de la hija mayor de los litigantes, María Esther , prestación que se ha fijado en 900 € mensuales actualizables, considerando no obstante adecuada el recurrente la suma de 500 € al mes que fue fijada en auto de medidas provisionales.

Afirma el Sr. Donato que no se justifica que María Esther quiera efectuar sus estudios en una universidad privada cuando puede hacerlo en la U.I.B., sin olvidar que su hija ha adoptado su decisión sin conocimiento y, por tanto, sin contar con el consentimiento de su padre y añadiendo que las cuotas mensuales del CESAG, centro al que pretende asistir María Esther , ascienden a 345 € mensuales. Termina el apelante asegurando que su capacidad económica es más reducida de lo que refleja la sentencia apelada.

Se opone la parte contraria a dicho planteamiento y manifiesta que el padre conocía perfectamente que María Esther se había matriculado en el CESAG, centro en el que se imparte el doble grado de educación infantil y primaria, cosa que no es posible en la U.I.B. y que es lo que ha motivado la elección de la hija. Dice también que el Sr. Donato dispone de una notable fortuna que le permite sufragar la pensión establecida e indica que el prorrateo de los gastos referidos a los estudios de María Esther en el CESAG ascienden a 486,25 € mensuales, debiéndose tener en consideración otros gastos como transporte, comedor, material didáctico, etc.

La juzgadora eleva la pensión alimenticia asignada a María Esther , respecto de la adoptada en sede de medidas provisionales, ante la existencia de un nuevo hecho, como es la pretensión de la hija, acabado el bachillerato, de cursar estudios en el centro privado CESAG, en concreto el doble grado de educación infantil y primaria. Así, tras prorratear los gastos generados por la formación en ese centro (457,25 €) y teniendo en consideración la significativa capacidad económica del padre así como el hecho de que es la única hija que sigue conviviendo todo el mes con la madre, fija la pensión añadiendo a la suma fijada en el auto de medidas provisionales los importes correspondientes a las cuotas mensuales universitarias, que prorrateadas ascienden a 345 € al mes.

A la vista de lo expuesto hasta el momento, considera la Sala que la decisión de María Esther de cursar sus estudios en un centro privado no es en absoluto caprichosa, no pudiéndose calificar así su elección de centro a la vista de la prueba practicada. Nada dice en este punto el recurrente sobre la razón de la decisión de su hija, recogida también por la juez de primera instancia, como es su determinación de cursar el doble grado que sólo imparte el CESAG, correspondiente a educación infantil y primaria y tampoco nos indica que en la U.I.B. pueda realizarse ese doble grado a la vez, extremo que no ha quedado probado.

Por otra parte no yerra en la juzgadora al prorratear los gastos que la formación universitaria implican para María Esther , si bien hay que tener en consideración que de mantener la pensión en la cuantía establecida, los gastos académicos de la hija serían sufragados totalmente por el padre, a pesar de que la vivienda en la que habita la madre con la hija pertenece al primero. Por ello, nos parece más ecuánime que ambos progenitores, que tienen en obligación de hacerlo, contribuyan a tales gastos, lo que implica que establezcamos la pensión alimenticia de María Esther en 673 € mensuales.



TERCERO.- Discute también el apelante el plazo y el importe de la pensión compensatoria establecida (1.000 € mensuales durante el plazo de tres años). Acepta el Sr. Donato que la ruptura del vínculo matrimonial ha ocasionado un desequilibrio a la Sra. Eulalia , pero no en la medida establecida en la sentencia de primera instancia, poniendo de relieve que desde la demanda de medidas provisionales a la vista oral del procedimiento principal no ha hecho esfuerzo alguno la recurrida para encontrar empleo, ni ha efectuado cursos de formación laboral. Añade que la familia se ha venido sustentando a través del patrimonio heredado del padre del Sr.

Donato , ya que el recurrente no trabaja desde el año 2.007, indicando también que los rendimientos por capital mobiliario se han reducido sustancialmente. Ofrece así la suma de 500 € mensuales durante dos años.

La parte contraria resalta que el matrimonio se contrae entre los litigantes en 1.996, con duración hasta el divorcio de veintiún años y que la Sra. Eulalia siempre ha estado dedicada al cuidado de los hijos, no disponiendo actualmente más que de una renta de 250 € mensuales por la mitad del alquiler de un apartamento sito en Son Caliú, herencia de su madre y cuya titularidad comparte con su hermano.

La juzgadora constata la situación de desequilibrio que el divorcio produce, como decimos admitida por el Sr. Donato e indica que constante matrimonio la familia se mantenía fundamentalmente de los ingresos efectuados por el hoy apelante, teniendo en especial consideración que constante matrimonio y también después, la Sra. Eulalia ha venido recibiendo ingresos y transferencias procedentes de su propia familia de origen, aunque no cuente con patrimonio alguno ni con fondos de inversión.

La Sala observa que la juzgadora ha tenido en cuenta las circunstancias económicas de ambas partes litigantes. En este momento debemos rechazar que el hecho de que no consten cursos de formación o búsqueda activa de empleo por la apelada sea causa de restricción temporal y cuantitativa de la pensión compensatoria establecida porque, precisamente, ya se está teniendo en consideración la situación de desempleo de la Sra. Eulalia y pese a la dificultad de encontrar trabajo a que se refiere la juzgadora, limita a tres años el plazo de esta prestación por las posibilidades de revertir esta situación de desequilibrio en el plazo señalado de tres años. Por otra parte y en relación con la capacidad patrimonial del Sr. Donato y la manera de gestionar el patrimonio heredado de su padre junto con su madre y hermanos, este relato no aporta dato relevante alguno que permita corregir el criterio de la juzgadora, que como ya hemos dicho, valora también los ingresos percibidos por la Sra. Eulalia y procedentes de su familia.

Se trata en este caso de un intento del apelante de sustituir por el propio criterio el más objetivo de la juzgadora, por lo que procede rechazar este punto del recurso.



CUARTO.- Discute finalmente el recurrente la concesión de compensación económica a favor de la Sra. Eulalia por importe de 150.000 €, considerando que la apelada no cumple los requisitos previstos en la Ley 18/2.001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables.

La sentencia nº 2/2.010, de 24 de marzo, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears , concluyó que existe la 'identidad de razón' prevista en el art. 4 de nuestra Compilación, de manera que debe integrarse el art. 4.1 de la misma, como hace posible su art. 1, con el contenido del art.

9.2 de la citada Ley 18/2.001, de 19 de diciembre , a cuyo tenor 'el convivente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto', siempre que haya acontecido uno de los casos legalmente previstos, es decir, que el convivente haya contribuido económicamente con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja, o bien que el convivente se haya dedicado exclusivamente o de forma principal a la realización de trabajo para la familia.

Centrada la aplicación del precepto en la técnica del enriquecimiento injusto, de manera que es necesario el aumento del patrimonio del enriquecido, el correlativo empobrecimiento del actor y la inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio diremos, en línea con la sentencia citada, que para otorgar la compensación es preciso que concurra un empobrecimiento injusto del cónyuge que la reclama, cosa que no se da en nuestro caso, sin que ello pueda ser confundido con el desequilibrio que produce el divorcio y que da entrada a la pensión compensatoria.

En efecto, no se detectan aumentos patrimoniales del Sr. Donato ocasionados precisamente por la contribución económica de su mujer, ni cabe entender probado que la Sra. Eulalia haya colaborado en la conservación y mejora de esos bienes, sin que para ello quepa incluir las aportaciones económicas del padre de Doña Eulalia , supuesto no contemplado en el art. 9 de la Ley 18/2.001, de 19 de diciembre , que se refiere exclusivamente a la situación de desigualdad patrimonial del convivente no extensiva a su familia de origen, y aunque la apelada se haya dedicado al cuidado del hogar, tal como atestiguó la hija María Esther , no nos encontramos ante una dedicación cualificada que, en cuanto tal, rebase el ámbito del art. 4.1 de la Compilación, que contempla esta dedicación como contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio. Es decir, no nos consta que la dedicación a la familia de la Sra. Eulalia haya permitido al Sr. Donato una atención prioritaria a un trabajo fuera de la familia -no tiene ocupación laboral desde el año 2.007-, aumentando o coadyuvando a la conservación y mantenimiento de unos bienes que tiene solamente por herencia de su padre y, por consiguiente, tampoco se desvela que la dedicación a la familia por la apelada le haya supuesto empobrecimiento patrimonial alguno con pérdida de posibilidades de incrementar sus bienes.

No estamos, por tanto, ante una 'sobre aportación' de la esposa ni ante una pérdida real por su parte de sus normales posibilidades de progresión laboral y de incrementar su patrimonio (cf. S.A.P. de Les Illes Balears -Sección Cuarta- nº 1972.015, de 15 de junio).

Por lo tanto acogemos el recurso en este extremo.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede hacer imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Donato , representado por la Procuradora Doña María José Andreu Mulet, contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la misma en relación con el importe de la pensión de alimentos de la hija María Esther , que queda fijada en la cantidad de 673 € actualizables. Igualmente, revocamos la citada resolución en cuanto fija una compensación económica para la Sra. Eulalia en la cantidad de 150.000 €, pronunciamiento que dejamos sin eficacia alguna, ratificando los demás pronunciamientos de la resolución impugnada que no se opongan a los anteriores.

Respecto de las costas de esta alzada, no se hace imposición de las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.