Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1148/2015 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0826642120138058198
Recurso de apelación 1148/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1265/2013
Parte recurrente/Solicitante: C.S.Y.R.S, SA ZURICH ESPAÑA
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
Parte recurrida: Belinda
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Roberto Toro Pujol
SENTENCIA Nº 58/2018
Ilmos/a. Sres/a.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 7 de febrero de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
ORDINARIO núm. 1.265/2013, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
5 de Barcelona, por demanda de doña Belinda , representada por el procurador doña Emma Frigola Casalí
y con la asistencia del letrado don Roberto Toro Pujol, contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN
ESPAÑA, representada por el procurador don Alejandro Font Escofet y con la asistencia del Letrado don
Roberto Valls de Gispert, que pende ante nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 2 de septiembre de 2015 , y pronuncia
la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario 1.265/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 2 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad mantenida por la procuradora Sra. Frigola Casalí en nombre y representación de Dª Belinda , contra la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España y condeno a la referida demandada a pagar a la actora la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (13.934,06 €) de principal, más los intereses devengados por la referida cantidad computados según lo prevenido en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre y desde la fecha del siniestro fijada según consta en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución. Y todo ello, absolviendo a la entidad demandada del resto de los pedimentos contenidos en la demanda y asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la entidad ZURICH interpuso recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba y en la determinación de la responsabilidad; 2.- Error en la aplicación del baremo; 3.- Improcedente aplicación de los intereses del art.

20 de la LCS ; subsidiariamente, aplicación de dichos intereses desde la fecha de la sentencia.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 31 de enero de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Según relata la demanda, en el mes de enero de 2010 la menor Belinda (contaba con 13 años de edad) empezó a sufrir dolor en el vientre y acudió, acompañada de su madre, al Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 , donde fue visitada el día 20 de enero por la Dra. Tatiana , quien le diagnosticó dolor abdominal de causa premenstrual (menarquia) y le recetó un antiinflamatorio. Al no ceder el dolor, la madre de la menor volvió a llevarla al centro en distintas ocasiones durante los meses de enero a mayo de 2010, aunque en la historia clínica sólo se dejó constancia de dos visitas, siendo atendida en los servicios de urgencias por diversos facultativos, entre ellos, por el Dr. Carlos Manuel y el Dr. Juan Ignacio , coincidiendo en todas las visitas en el mismo diagnóstico inicial y el mismo tratamiento, sin que en ninguna de ellas se le efectuara prueba alguna (salvo un análisis de orina) ni se le llegara a efectuar palpación abdominal.

Al incrementarse el dolor, que le impedía realizar actividades de la vida normal, el día 27 de mayo, seis días después de la última visita al Centro de Atención Primaria, la Sra. Casilda decidió llevar a su hija al Hospital DIRECCION001 de DIRECCION002 . Mediante una exploración física se le evidenció la existencia de una masa sólida de 15 cm de diámetro que, tras la realización de las pertinentes pruebas diagnósticas, resultó una 'gran tumoración mixta con numerosos quistes septados y con gran componente sólido asociado, con vascularización', que precisó de intervención quirúrgica el día 16 de junio mediante una laparotomía media, siéndole extirpada a la menor el tumor, el ovario y la trompa de Falopio derechos.

La actora entiende que las consecuencias de la intervención quirúrgica, en especial las estéticas, se hubieran evitado si el tumor se hubiera detectado con anterioridad, pues ello hubiera evitado el tipo de operación que se practicó. Interpuso una denuncia penal ante el Juzgado de Instrucción de DIRECCION003 , que fue sobreseída provisionalmente en fecha 8 de mayo de 2012.

Considera que se cometió una negligencia médica por los distintos profesionales del Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 , dependiente del Institut Català de la Salut, cubierta por la aseguradora demandada. Argumenta que existió un defecto de atención al no practicarse una exploración física que hubiera apreciado la existencia del tumor, existiendo un retraso en el diagnóstico que provocó el aumento de tamaño y que no pudiera ser extirpado por laparoscopia, con menor morbilidad postoperatoria y menores secuelas estéticas.

2.- La aseguradora demandada promovió declinatoria de jurisdicción y la falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION003 , el cual declaró la falta de competencia territorial en auto de 29 de octubre de 2013 y remitió las actuaciones a los Juzgados de Barcelona, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia 5.

Admitida la demanda, la aseguradora cuestionó la mayoría de los hechos expuestos en la misma, negando la existencia de negligencia y responsabilidad por parte de la organización sanitaria.

3.- La sentencia de primera instancia considera acreditada una negligente actuación en el sistema del Centro de Atención, que en poco ayudó a la necesaria rapidez en el diagnóstico correcto de una tumoración como la que aquejó a la menor Belinda . Atendiendo a las conclusiones de los peritos Sres. Horacio , Leovigildo y Nicanor considera que esa tardanza en el diagnóstico provocó que la intervención a que hubo de ser sometida la menor se tuviera que realizar mediante un sistema más invasivo (la laparotomía) que el que hubiera podido utilizarse (laparoscopia), estimando un perjuicio estético por su ubicación y por su tamaño (cicatriz de 7 centímetros y visible a tres metros) que valora en 14 puntos y, de acuerdo con las valoraciones resultantes de aplicar el baremo de lesiones por accidente de circulación, fija un importe de 13.934,06 euros, desestimando la indemnización solicitada en concepto de trastorno depresivo y daño moral, con los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, que lo identifica en la fecha de la intervención quirúrgica, el 16 de junio de 2010.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

1.- Error en la valoración de la prueba y en la determinación de la responsabilidad.

Argumenta la aseguradora ZURICH que el Juzgador de Instancia realiza una valoración de la prueba sobre el número de visitas al CAP de DIRECCION000 contraria a la lógica y a las pruebas existentes, dado que la historia clínica y la declaración de los facultativos contradice la versión de la madre sobre el número de visitas y la ausencia de exploración abdominal.

El motivo es desestimado.

Efectivamente, la testigo Sra. Casilda (desde el min. 1 del juicio), madre de la entonces menor, declaró que entre enero y mayo de 2010 fue 10 o 12 veces con su hija al Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 , siempre por dolor abdominal, que la visitaron varios facultativos, entre ellos en más de una ocasión el Dr. Juan Ignacio , que en ninguna de las visitas le hicieron ninguna prueba, ni siquiera palpación, y que solamente le recetaron antiinflamatorios, diagnosticándole en todo momento dolor abdominal por menarquia; que el incremento del dolor hizo que fueran al hospital, donde intervinieron quirúrgicamente a Belinda , tras diagnosticarle un tumor.

Tanto la declaración testifical del Dr. Juan Ignacio (desde min. 20 del juicio) como la del Dr. Luis Angel (desde min. 32), que fuera director del Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 , denotan que, a causa de la sobrecarga de pacientes y las numerosas incorporaciones de personal sanitario y técnico, las historias clínicas pueden no reflejar todas las visitas de un paciente y tampoco todas las observaciones del personal. Afirmaron, a modo de ejemplo, que generalmente se lleva un registro de las visitas programadas y que la exploración física es un campo obligatorio. Sin embargo, según afirma su madre, la menor acudió en diversas ocasiones sin visita programada y nunca se le realizó una exploración física. También quedó patente la escasa fiabilidad de la autoría de las observaciones, dado que el sistema permitía entrar a doctores y personal de enfermería con contraseñas ajenas. Por ello no podemos sostener, como afirma la aseguradora, que la historia clínica es una prueba objetiva que acredita que la menor no acudió al CAP desde enero hasta mayo por dolor abdominal.

Que la menor acudió en diversas ocasiones al Centro de Atención Primaria por dolor abdominal también se hizo constar en la primera visita al Hospital DIRECCION001 , según resulta del informe de alta de 16 de junio de 2010 (doc. 3 de la demanda, al folio 55). En dicho informe se hace constar que la paciente ingresó 'tras consular a UCIAS en varias ocasiones por dolor abdominal' y que en la exploración física se 'palpa efecto masa bien delimitado que ocupa hemiabdomen inferior y se extiende hasta flanco derecho'.

Existe un vasto repertorio jurisprudencial, del que puede ser ejemplo la Sentencia núm. 1474/2008 de 24 julio Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que reitera que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la 'Lex Artis', de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: La obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por ello, la 'Lex Artis', constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad.

Asimismo sentencias como la de 23 febrero 2009 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 6 ª), recuerdan que 'la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( Sentencia de 7 de julio de 2008 ), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 , 24 de septiembre de 2001 , 23 de noviembre de 2006 , 22 de abril de 2008 ), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente'.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. En el presente caso consideramos suficientemente acreditado que el tratamiento en el Centro de Atención Primaria no se manejó de forma idónea, al no detectarse la verdadera dolencia que presentaba la menor, la cual recibió del sistema público un tratamiento deficiente y con retraso, que hace responsable a la aseguradora demandada.

Sostiene la apelante que, aun cuando hubiera sido visitada en diversas ocasiones, no existió negligencia dado que la intervención para su extirpación hubiere sido la laparotomía, dadas las características del tumor.

La demandada, en apoyo de esta pretensión, aportó el informe del perito Dr. Bruno (doc. 1 de la contestación), en el que razonaba que resultaba imposible determinar el momento a partir del cual la tumoración ovárica de Belinda fue diagnosticable, por lo que es difícil cuantificar el supuesto retraso en el tratamiento quirúrgico, que una exploración clínica adecuada en la visita de 21 de mayo probablemente hubiera permitido sospechar la presencia de la tumoración, que la posibilidad de haber conservado parte de la gónada afectada no viene determinada por el tamaño del quiste sino por la complejidad de la tumoración y de la propia intervención y que el tipo de intervención se decidió por razones que no guardan relación con el supuesto retraso ni el tamaño del tumor.

Sin embargo, el perito Dr. Nicanor (doc. 19 de la demanda), mantuvo que debió plantearse otro diagnóstico ante la persistencia del dolor y la ausencia de menstruación en la menor Belinda , que para efectuar un diagnóstico más fiable debió procederse a una exploración con más detalle, pruebas analíticas y ecografía abdominal o ginecológica, que no se realizaron, que de haberse producido tal diagnóstico acertado de forma más precoz en el momento de la asistencia en el Centro de Asistencia Primaria, hubiese hecho posible la intervención para extirpar el tumor (al ser éste de menor tamaño) por laparoscopia, lo que hubiera evitado el grado de morbilidad postoperatoria y generado menores secuelas estéticas.

La aparente contradicción de dichas conclusiones periciales quedó disipada, a juicio de la Sala, en el acto de juicio, con el careo de ambos doctores (desde el min. 14 del segundo video del juicio), cuando el Dr.

Bruno llegó a reconocer que si el tumor fuese más pequeño la escisión de la laparotomía y la cicatriz también hubiesen sido más pequeñas, admitiendo de esta forma la posibilidad de una microlaparotomia, como sostuvo el Dr. Nicanor , y no una laparotomía media, que fue la practicada por el tamaño del tumor.

2.- Error en la aplicación del baremo.

Se alega en el motivo, en cuanto a la indemnización establecida en el fundamento quinto de la sentencia, que se ha realizado una incorrecta valoración del daño, toda vez que se trata de unos hechos ocurridos en el año 2010, existiendo estabilización secular en dicho año, por lo que el baremo a aplicar es el de 2010 y no el de 2012, que es el solicitado en la demanda y el recogido en la sentencia. Aplicando el baremo de 2010 el importe indemnizable ascendería a 13.211,10 euros y no los 13.934,06 establecidos en sentencia.

El motivo es desestimado.

Para llegar a dicha conclusión partimos de dos consideraciones que aproximan la solución que debe darse al caso concreto. Son las siguientes: 1ª.- Que el baremo de tráfico no es aplicable, y por ello no resulta vinculante, a la hora de fijar el debido resarcimiento que corresponda. Una cosa es que como criterio orientativo resulte aplicable, y otra pretender trasladar todas sus determinaciones a la hora de cuantificar el daño y el perjuicio.

2ª.- Que la jurisprudencia de la Sala Primera, a la hora de fijar el baremo aplicable conforme a la actualización de cuantías que se realiza anualmente, señala como tal el que corresponda al año en que se produce la sanidad y estabilización definitiva de las secuelas - STS de 9 de julio de 2008 ; 10 de julio de 2008 ; 10 de julio de 2008 ; 23 de julio de 2008 ; 18 de septiembre de 2008 ; 30 de octubre de 2008 ; 18 de junio de 2009 ; 9 de marzo de 2010 ; 5 de mayo de 2010 ; 29 de septiembre de 2010 ; 29 de septiembre de 2010 ; 1 de octubre de 2010 ; 9 de febrero de 2011 ; 19 de Septiembre del 2011 ; entre otras, y que arrancan de las SSTS de 17 de abril de 2007 del Pleno de la Sala Primera ( SSTS 429/2007, RC n.º 2908/2001 y 430/2007 , RC n.º 2598/ 2002 )-.

Dicho lo anterior, la sentencia de instancia opta por fijar un criterio objetivo para la determinación de secuelas, con mención al baremo de tráfico del año 2012 que coincide justamente con el año en que se sobreseen las diligencias previas penales, quedando expedita la acción civil, y se emiten los informes de sanidad tanto por el Médico Forense como por los peritos de parte, no habiéndose practicado prueba alguna que permita fijar con claridad la fecha de estabilización de las lesiones de la menor.

3.- Improcedente aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS ; subsidiariamente, aplicación de dichos intereses desde la fecha de la sentencia .

La sentencia apelada fija el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, que es la de la intervención quirúrgica, el 16 de junio de 2010. Alega la aseguradora que dicho interés requiere la mora de la aseguradora y, para ello, es necesario que exista obligación de indemnizar y que la aseguradora haya incumplido de forma voluntaria su obligación, no dándose ninguno de dichos requisitos, dado que actúa como aseguradora de la Administración y hasta la sentencia de primera instancia no existe obligación de indemnizar, además de estar justificado el impago por los informes médicos existentes, siendo necesaria la práctica de prueba para determinar la responsabilidad. Subsidiariamente, conforme al art. 20.6 de la LCS , argumenta que debe fijarse la fecha de la sentencia de primera instancia.

El motivo es desestimado.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2016 al respecto de esta cuestión '...la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2012 , 12 de julio y 26 de octubre de 2010 , 31 de enero 2011 , entre otras) rechaza que constituya causa enervadora de la imposición de los intereses penitenciales el seguimiento de un procedimiento judicial para determinar la responsabilidad por el siniestro y la cuantía de la indemnización' .

De forma subsidiaria al anterior motivo de oposición señala que, en su caso, únicamente cabría aplicar intereses desde la fecha de la sentencia. Siendo este un hecho nuevo no planteado en al instancia, donde no se cuestionó el día a quo para el cómputo de los intereses, sino la procedencia o no de los mismos, resulta improcedente su análisis en esta alzada, debiendo mantenerse por ello la condena establecida en la resolución de instancia al pago de intereses desde la fecha del siniestro.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por ZURICH ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia de 2 de septiembre de 2015, dictada en juicio ordinario 1.265/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, de los que el presente Rollo dimana, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.