Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1022/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1022/2016 -A2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 200/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gabriela
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Jaume García Soler
Parte recurrida: Marco Antonio
Procurador/a: Marta Durban Piera
Abogado/a: Jordi Puig Enrich
SENTENCIA Nº 58/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña María Isabel Tomás Garcia
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 200/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de Gabriela contra Sentencia - 09/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Durban Piera, en nombre y representación de Marco Antonio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra Dº Marco Antonio representado por la Procuradora Dª Martín Durbán Piera, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 21 de abril de 2001 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Marí Jose e Eutimio al padre Dº Marco Antonio , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación materno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será de sábados y domingos alternos de 10 horas a 15 horas, sin pernocta. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, calle RAMBLA000 , número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 - NUM003 , a Dº Marco Antonio y a los hijos que con el misma conviven.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación del inmueble, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso.

Dª Gabriela deberá retirar sus objetos y enseres personales de dicho domicilio en el plazo de los quince días siguientes a la notificación de la presente resolución.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada el padre Dº Marco Antonio la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que la madre Dª Gabriela contribuirá con la cantidad mensual 100 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otraforma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios y entendiéndose con respecto a losmédicos aquellos que no vengan cubiertos por la Seguridad Social o por unamutua privada deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea estasentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta lainscripción del matrimonio Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea estasentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta lainscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Consta en las actuaciones que tras presentar demanda de divorcio la Sra.

Gabriela frente al Sr. Marco Antonio , se dictó sentencia que decretaba el divorcio de las partes acordando, en lo relevante a esta resolución, la atribución de la guarda y custodia de Marí Jose e Eutimio a su padre estableciéndose un régimen de comunicación maternofilial de mínimos consistente en sábados y domingos alternos de 10 a 15 horas sin pernocta y con atribución del uso del domicilio familiar a D. Marco Antonio y los hijos que con el mismo conviven. Finalmente se acordó una pensión a cargo de la madre, de 100€ mensuales debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios Interpone recurso la Sra. Gabriela . En síntesis invoca error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta que ha sido la madre quien se ha encargado del cuidado de los hijos en todo momento pudiendo, pese al trastorno límite de personalidad , mantener las funciones parentales , estando siguiendo todos los tratamientos que le son requeridos. Considera que se ha omitido en la valoración la asistencia de la Sra. Gabriela al SARA y aspectos importantes del informe del centre de serveis socials de Sant Andreu Interesa de forma principal la atribución de la guarda con estimación de la demanda principal en todos sus puntos y, subsidiariamente y de mantenerse la guarda paterna, que se aplique la regla excepcional de atribución de uso de la vivienda a la Sra. Gabriela teniendo el Sr. Marco Antonio medios económicos y domicilio donde pernoctar.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal Marí Jose nació el NUM004 de 2002 e Eutimio el NUM005 de 2005

SEGUNDO.- Ha de ser objeto de análisis en primer lugar la decisión de Instancia de fijar guarda paterna para Marí Jose e Eutimio valorándose en interés de ambos si sería procedente y más adecuado para los mismos el cambio de guarda asumiendo la Sra. Gabriela dichas funciones parentales. Del mismo modo es preciso concretar si sería posible un régimen de custodia compartida. Ambas pretensiones (custodia materna o custodia compartida) que tratan de dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de primera Instancia decaen por el resultado de la prueba practicada en dicho Juzgado y por la desarrollada en esta alzada donde consta un exhaustivo informe de la dirección general de atención a la infancia y a la adolescencia y donde se ha explorado a los menores De todo ello se deriva, como expone la sentencia, que la estabilidad emocional de los menores es la prioritaria y que la misma se ha visto afectada, en el curso de la infancia de los menores, por el trastorno límite de personalidad que padece y ha padecido la Sra. Gabriela . Cierto es que dicha enfermedad , con el debido control y en las circunstancias precisas no impide ni mucho menos ya no tan solo el contacto con los Marí Jose e Eutimio , sino incluso el desarrollo progresivo de mayores tiempos de estancia de éstos con su madre con mayor calidad y con mayor seguridad.

El informe emitido por la entidad pública el 24 de octubre de 2017 resume las distintas intervenciones llevadas a cabo y recoge el buen vínculo de los hijos con los dos progenitores, vínculo que pudo apreciar directamente el ponente de esta resolución en la exploración llevada a cabo. Ahora bien, ello no es suficiente para la estimación del recurso. Primero porque los resultados de la guarda paterna son correctos. Los menores están bien y sin duda reclaman un mayor tiempo con su madre, pero están conformes con la ampliación que se ha acordado desde la entidad y con criterio técnico. Por otro lado, los antecedentes de ingresos por problemas de salud mental aunque han ido menguando son igualmente preocupantes y conducen a mantener la decisión de preservar a los menores de cualquier riesgo gozando de plena estabilidad en el domicilio del Sr. Marco Antonio frente a situaciones anteriores en los que la Sra. Gabriela no sabía preservar a lo hijos de sus problemas personales, su angustia y su ansiedad, constando además intento de autolisis y traslado por distintos domicilios y habitaciones realquiladas. No se dan por tanto los requisitos de los artículos 233-11 y concordantes del CCCat , ni para un cambio de custodia ni para un cambio de régimen a compartido debiendo seguir el trabajo terapéutico la EAIA tal y como viene haciendo con un claro perfil técnico, acercando las posiciones de los progenitores, preservando a los menores, buscando vías de acuerdo y potenciando los mejores y mayores espacios de relación entre la madre y sus hijos. Estos espacios han sido altamente beneficiosos para los menores según describen en la exploración constando un progreso en los estudios de Marí Jose (folio 33 del informe) y con mayor expresividad y espontaneidad de Eutimio quien es un menor con una especial fragilidad personal y con gran vulnerabilidad ( folio 34), evidenciándose tanto del propio informe , como de las manifestaciones de los menores e incluso del último escrito valorativo del letrado de la Sra.

Gabriela , una mejora y estabilidad emocional en ésta ligada a la mayor frecuencia de contacto con sus hijos.

Procede en consecuencia confirmar el régimen de guarda de la sentencia, ampliar el régimen de visitas adoptando el programado por la EAIA que tiene la conformidad de padres e hijos y remitiendo a las partes a la continuación de los programas terapéuticos y a la supervisión del EAIA de Sant Andreu en continuación de su exhaustivo y profundo trabajo en beneficio de toda la familia

TERCERO.- Vivienda Como es de ver en las actuaciones, inicialmente no se instaba por la Sra. Gabriela en la demanda la atribución del uso del domicilio familiar sito en la calle RAMBLA000 nº NUM000 Escalera NUM001 de Barcelona solicitando por el contrario dicha atribución el Sr. Marco Antonio . De hecho, en la demanda de medidas provisionales previas que fue resuelta por el Juzgado de primera Instancia nº 51, la Sra. Gabriela llegó a interesar expresamente la atribución de la misma al padre. En la sentencia ahora recurrida se atribuye el uso al padre en función de la guarda siendo esta decisión recurrida por la Sra. Gabriela interesando ahora, en la línea sostenida en el acto de la vista, la atribución por razón de mayor necesidad considerando que debe seguirse el criterio excepcional del artículo 233-20, 4, en atención a la situación personal y económica de la madre, a los ingresos del padre de 1.800€ mensuales y la disponibilidad del domicilio de los abuelos para la pernocta.

Procede desestimar el recurso, debiendo mantenerse el criterio preferente de atribución en función de la guarda. Ya la propia parte en su escrito de valoración de las diligencias finales en esta Instancia parecía condicionar la atribución de uso a una decisión de guarda compartida que , como se ha expuesto, no se ha acordado. En todo caso tampoco se dan los requisitos para apreciar una excepcionalidad como la prevista en el CCCAt derivando la vivienda al progenitor no custodio. Ha de considerarse inicialmente el interés de los menores centrado en continuar residiendo en la vivienda de propiedad de sus progenitores . Ello es especialmente relevante si se toma en consideración la inestabilidad durante su infancia y la afectación de la enfermedad materna. Los cambios han de ser por tanto limitados y justificados. Y el cambio instado , pese a que evidentemente la Sra. Gabriela se encuentra en peor situación por su situación de incapacidad y por el importe de su pensión, 669€ frente a los 1.371€ del Sr. Marco Antonio , no tiene justificación. En primer lugar porque no se ha acreditado que el progenitor que convive con sus hijos disponga de otra vivienda de parecidas características, no pudiendo acogerse como tal la de los abuelos paternos, desconociéndose su estado, amplitud e incluso la disposición de los propios moradores a dicha solución. En segundo lugar por cuanto la Sra. Gabriela en postura procesal continuada en el tiempo ha facilitado distintos domicilios en los que residía sola o con terceras personas , y en tercer lugar por cuanto la diferencia de ingresos se compensa con ajuste extremo de la pensión de alimentos permitiendo a la Sra. Gabriela una mayor disponibilidad económica para hacer frente a las necesidades propias de vivienda. Únicamente se rectifica la decisión en el sentido de atribuir la vivienda al Sr. Marco Antonio pero no a los hijos siguiendo así la normativa legal

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Gabriela contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones: a) Se amplia el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la Sra. Gabriela con sus dos hijos, pasando a regir el acordado con intervención de la EAIA consistente en fines de semana alternos desde la salida del centro escolar y/o fútbol de Eutimio hasta el lunes por la mañana retornando a los menores al centro educativo. Si el fin de semana que le corresponde a la madre estar con los hijos el lunes fuera festivo o de libre disposición del centro escolar, la madre retornará a los menores al centro educativo el martes. Se establece además una tarde intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta el comienzo del entrenamiento de fútbol en el caso de Eutimio , recogiéndole después el padre y hasta las 21 horas en el caso de Marí Jose quien se desplazará al domicilio paterno. En el horario de esta tarde intersemanal, la madre se encargará de dar soporte a Eutimio en las tareas escolares.

b) Se mantiene el régimen de vacaciones pactado en el EAIA para las Navidades de 2016 y para los aniversarios de Eutimio y de su madre : 26/12, 1/1 y 6/1. En todos los casos de 10 a 19 horas c) Se mantiene una semana para que la madre pueda pasar vacaciones estivales con sus hijos en el territorio de Cataluña manteniéndose el resto del verano el régimen ordinario que únicamente se suspenderá y por un tiempo máximo de 15 días si el Sr. Marco Antonio se desplaza de vacaciones fuera de la localidad donde se haya el domicilio Este régimen que se ha venido cumpliendo a plena satisfacción y de forma progresiva, se considera de mínimos y está abierto a nuevos acuerdos entre las partes con la intermediación técnica del EAIA para potenciar al máximo las relaciones de Marí Jose e Eutimio con su madre d) Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar pero exclusivamente a favor del Sr. Marco Antonio No se hace imposición de costas Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :