Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 382/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148094742
Recurso de apelación 382/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 403/2014
SENTENCIA Nº 58/2018
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 12 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de mayo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 403/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A e impugnación interpuesta por Valle y Romeo contra sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 y en el que consta como opuestas ambas partes a la respectiva apelación e impugnación.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda presentada por Romeo i Valle contra Catalunya Banc SA.

Declaro la responsabilidat de la demandada esmentada en la pèrdua económica patida pels actors i la seva obligació d# indemnitzar-los.

Condemno la demandada esmentada a pagar als actors 6,556,27 euros, en concepte d#indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i de de la interpel.lació judicial.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en juicio ordinario 403/2014.

La representación de los actores, D. Romeo y Dª. Valle , impugnan la resolución recurrida.

La mencionada resolución estimó parcialmente la demanda presentada por D. Romeo y Dª. Valle , contra la apelante y resolvió por incumplimiento de la demandada el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que se relacionan en la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 6.556,27 euros más el interés legal.

La apelante, como suele ser habitual, alega que las obligaciones subordinadas son títulos valores que no existe nexo causal entre la actuación de la apelante y el daño sufrido por las actoras, que los actores canjearon las obligaciones subordinadas que deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos por las actoras y que no se debía hacer imposición de las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida excepto en lo que se refiere a la desestimación de su pretensión de interese sobre la cantidad reclamada.



SEGUNDO.- Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



TERCERO.- No consta acreditado que se informara debidamente a las actoras de las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, los actores no fueron informados de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO.- Que los actores canjearan las obligaciones subordinadas y vendieran las acciones no implica que no puedan ejercitar la presente acción.

La STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.



QUINTO.- La cuestión de la deducción de los rendimientos ha sido resuelta por la STS, Civil sección 1 del 16 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4063/2017 - ECLI:ES: TS:2017:4063) al señalar que: 'Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' Por tanto, el recurso de apelación de la demandada debe ser parcialmente estimado en el sentido de que de la indemnización concedida deberán ser deducidos los rendimientos obtenidos por los actores 2.295,68 euros, con lo que la indemnización a percibir quedará fijada en 4.260,59 euros.

Lo anterior implica que la impugnación de la actora deba ser desestimada por cuanto los intereses de la cantidad objeto de condena se deberán desde la fecha de interpelación judicial.



SEXTO.- Al ser parcial la estimación de la demanda y del recurso de apelación, vistos los arts. 394 y 398 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, salvo de las derivadas de la impugnación que se impondrán a la actora.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en juicio ordinario 403/2014, desestimar la impugnación formuladaza por la representación de la actora, y establecer la indemnización concedida a los actores en 4.260,59 euros, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, salvo las derivadas de la impugnación, que se imponen a la actora impugnante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.