Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1421/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20150015311
S E N T E N C I A Nº 58/2018
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia núm. 1 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario núm. 1334/2015
Rollo: 1421
Año: 2017
En Córdoba, a veintitrés de enero de de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por SCHINDLER,
S.A., representado por el Procurador Dª Lucia Amo Triviño, sistido del Letrado D. Francisco Javier Cobos
Herrero, siendo parte apelada DIRECCION000 , C.B., representada por la Procuradora Dª Cristina Caballero
Ruiz-Maya, asistida del Letrado D. Antonio Jesús López Córdoba.
Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 25.5.2017 cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lucía Amo Triviño, actuando en nombre y representación de la entidad SCHINDLER, S.A., contra la entidad DIRECCION000 , C.B., y CONDENAR a la demandada a abonar a la demandante la suma de CIENTO CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (104,47 EUROS) , más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de la interposición de la demanda (07/09/2015) e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de su completo pago. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso e impugnó la sentencia dictada, tras lo cual se dió un nuevo traslado a la apelante que se opuso a la impugnación formulada de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 23 de Enero de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Trata este procedimiento de reclamación dineraria contra la comunidad de bienes demandada en atención al desistimiento unilateral de la misma del contrato de mantenimiento de ascensor concertado en 2001 por cinco años, prorrogable por igual plazo a falta de comunicación contraria con una antelación de noventa días. Tras la modificación introducida en la audiencia previa, la cantidad reclamada responde al lucro cesante, importe de bonificaciones del último periodo contractual que tuvo la demandada, y el importe de factura de servicios no atendida.

La sentencia viene a conceder sólo el importe de la factura de servicios, desestimando lo restante por entender que por delimitación del debate desde la demanda se da a la demandada la consideración de consumidor, siendo un desistimiento unilateral, considerando abusiva la cláusula de duración y penalización que se trata de hacer efectiva, y no acreditados los perjuicios reclamados en concepto de lucro cesante, y la aplicación de las bonificaciones a la demandada en el periodo de prórroga en el que se produce el desistimiento unilateral.

En el recurso se impugna la sentencia en base a los siguientes motivos, primero, la comunidad de bienes demandada no tiene la consideración de consumidor, aduciendo error cometido por la demandada, pues se trata de un contrato en el marco de una actividad empresarial; segundo, infracción de los artículos 1089 , 1091 y 1281 del Código Civil , negando que se trate de un contrato de adhesión, habiendo pactado las partres lo relativo a duración y la bonificación en la cláusula cuarta del contrato; tercero, infracción del principio de autonomía de la voluntad, al no aplicar la sentencia la cláusula indemnizatoria, pactada con asesoramiento legal; cuarto, se contraria la sentencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 10.3.2014 en cuanto que la pena convencional no puede ser objeto de moderación; quinto, la indemnización es acorde a la doctrina del Tribunal supremo sobre resolución anticipada de arrendamiento de servicios; y sexto, desestimación de las bonificaciones con infracción del principio de enriquecimiento injusto.



SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidor, es de señalar que la parte dice que la sentencia incurre un error al atribuirle esa condición de consumidor transcribiendo un párrafo de la misma, insistiendo en que se trata de un contrato en el marco de una actividad empresarial,haciendo consideraciones propias de cuando se discute las circunstancias concretas del contrato que permitan calificar al adherente como consumidor o no.

Es de notar que la demanda hace referencia a que para este tipo de contratos la situación de crisis ' ha obligado a las empresas a reajustar sus precios muy a la baja, ofrecen una oportunidad de ahorro al consumidor ...' (folio 3), se cita en su fundamentación jurídica a la sentencia del Tribunal Supremo de 11.3.2014 a propósito de que la abusividad de las cláusulas sobre pena convencional no pueden ser moderadas, sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.

(folio 8), y seguidamente se hacía mención a los artículos 68 y 74.4, se dice, de la Ley 3/2014 , y que en realidad se refiere al del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios modificado por esa norma, y expresamente se indica que '[l] a cláusula de penalización pactada en el contrato es conforme con lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviembre , que reconoce su validez cuando no se ha ejercido el derecho de desistimiento en el plazo máximo de 3 meses, fijado en el artículo 71 del mismo cuerpo legal '.

Con estos elementos, a juicio de esta Sala, resulta que el recurso no rebate en modo alguno los argumentos que utiliza la sentencia para atribuir la condición de consumidor a la comunidad de bienes demandada sobre la base de la delimitación del objeto del debate que la parte demandante hizo tanto en su demanda con las citas que se han indicado como en la audiencia previa en la que el Tribunal fijó como hecho controvertido expresamente la existencia de cláusulas abusivas, concepto y terminología propio de contratos con condiciones generales de contratación en los que interviene como adherente un consumidor. Podemos convenir con la parte en que no se trata de una comunidad de propietarios bajo la Ley de Propiedad Horizontal, sino una comunidad de bienes, que el testigo sr. Jaime indicó que se trata de un edificio de oficio, y que en el documento de constitución de la comunidad de bienes (folio 123 y 124) se hace constar en su apartado primero que su objeto es la explotación de todo ' negocio lícito en derecho ' y ' adquirir, enajenar y arrendar toda clase de bienes muebles e inmuebles ', lo que se escaparía tanto del concepto de consumidor, no ya del artículo 3 del del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios actual, sino del artículo 1 de la ley de 1984, que, no siguiendo el concepto del artículo 2 de la Directiva 93/13 , hablaba de ' destinatario final ', que no tendría quien es propietario de un edificio de oficinas y que su actividad es de naturaleza empresarial claramente.

Pues bien, pues aun así la parte siembra confusión en su propia demanda, utilizando argumentos propios de los casos en que la otra parte es un consumidor, y cuando recurre no cuida en explicar en qué se ha equivocado la sentencia al afirmar que la propia demanda y la actuación de la parte al no hacer más precisiones o aclaraciones en la audiencia previa, viene a plantear debate como si fuera un consumidor la comunidad demandada. Es por eso por lo que este motivo de impugnación ha de ser rechazado.



TERCERO.- Sobre el carácter negociado de la cláusula de duración y penalización que sostiene sobre la parte sobre la base de que la estipulación cuarta (folio 38 vto), tras fijar en el 21.5.2001 su inicio de vigencia añade ' su duración mínima será la establecida por las partes de mutuo acuerdo, de conformidad con los establecido en el siguiente párrafo, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncia por carta certificada con o 90 días de antelación ', para seguidamente previene una indemnización a favor de la demandante en caso de desistimiento unilateral por el cliente del 50% del importe pendiente de facturar por el periodo pendiente de vigencia, después habla de una bonificación por la duración pactada ' de conformidad con la escala de bonificaciones que tiene establecida ' la demandante que es del 5%. El tenor del contrato no puede sin más servir de base para hablar de que ha mediado negociación en las concretas estipulaciones que se han cuestionado (duración y penalización por desistimiento unilateral) sino que es preciso una prueba plena que será siempre a cargo del predisponente, sin que se pueda perder de vista, primero que se trata de un modelo de contrato y segundo, que no dejan de ser condiciones generales de contratación cuando el adherente se limita a aceptar una de las varias ofertas que el predisponente le ponga a su alcance, y aquí lo que se ha dicho es sobre la duración que sea ésta o la otra y que la bonificación sea tal o cual, pero lo que se está aquí planteando es la aplicación de una cláusula penal, aparte de que no hay negociación alguna sino que el adherente se limita a aceptar tal o cual apartado de la 'escala de bonificaciones' acordes con la duración que se disponga, lo que no es negociación sino aceptación entre varias alternativas ofrecidas que es cosa distinta, sin que tengamos elementos de juicio para pensar de la existencia de una cláusula de penalización distinta a la recogida en el contrato que es la usual en los contratos que estas empresas tienen concertados. El desistimiento a que se refiere la parte con su cita de los artículos 68 y 74 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , es el momento inicial del contrato, por lo que lo que la parte pueda razonar al respecto es improcedente. Por lo tanto, la obligación asumida es nula conforme al artículo 87.6 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , en cuanto a duración y penalización, sin que exista infracción alguna de los artículos 1089 y 1091 del Código Civil , y sin que aquí exista problema alguno de interpretación sino de eficacia de la estipulación.



CUARTO.- No cabe hablar de desconocimiento del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil puesto que es precisamente la propia parte la que abandona lo acordado cuando se remite a la valoración de daños que se contiene en su informe pericial, dejando a un lado la cláusula penal, con reconocimiento de su inaplicabilidad que, por lo demás, ya se anunciaba en la demanda. Lo que es extensivo, para su desestimación, al siguiente motivo que hace referencia a que la indemnización pactada es acorde a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los arrendamientos de servicios. Todo ello aparte de que se razona en la sentencia de forma pormenorizada el por qué no se le da tampoco la indemnización que finalmente solicita su perito, que no asistió a juicio, y cuyas conclusiones no sometidas a contradicción -a diferencia de la perito de la parte contraria- la propia demandante cuida de desautorizar cuando reduce sustancialmente el importe que el referido importe considera correspondiente a los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del desistimiento unilateral de la demandada.



QUINTO.- Por último, hace referencia la parte a la existencia de un enriquecimiento injusto para la comunidad de bienes demandada de no concedérsele la devolución de las bonificaciones. No cuida la parte, conforme le corresponde, de contrarrestar los acertados argumentos recogidos en la sentencia sobre el por qué no le concede esta partida, en síntesis, porque no está acreditado que la suma reclamada, efectivamente corresponda a bonificaciones, incluso se duda de que estas existieran en ese periodo. Se da una respuesta fundada al respecto en la sentencia y la parte se limita a decir que ello le ocasiona un enriquecimiento injusto.



SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Schindler S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 25.5.2017 por el Juzgado de Primera Instancia numero Uno de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a la indicada recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ,constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.