Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 401/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120158001488
Recurso de apelación 401/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 252/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jacobo , Luciano , Olegario
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner, Ma. Àngels Vila Reyner, Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: Pere Casellas Borrell
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Cristina Delgado Fernandez de Hered
SENTENCIA Nº 58/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 252/2015 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner en nombre y representación de Jacobo , Luciano y Olegario contra la Sentencia de fecha 27/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por don Jacobo , don Luciano y don Olegario , representada por el Procurador de los Tribunales doña María dels Ángels Vila Reyner, contra la entidad de crédito BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer.

- DECLARANDO la nulidad de la condición general de la contratación objeto de controversia entre las partes.

- CONDENANDO a la entidad de crédito BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de las cláusulas declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula, así como los intereses legales como los procesales por demora del art. 576 LEC desde el dictado de la presente sentencia.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.' La anterior sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 03/04/2017 Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

Recurre la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil que se identifica en los antecedentes de hecho y de la que se reproduce el fallo.

La recurrente se alza contra la no condena a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia, pese a que se allanó a los pedimentos de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.



SEGUNDO.- Costas de primera instancia.

Esta Audiencia Provincial tanto antes de que el TJUE se pronunciara sobre las cláusulas suelo en su sentencia 21 de diciembre del 2.016 como con posterioridad, salvo alguna excepción, había entendido que cuando se planteaba la retroactividad o no de la nulidad de la dichas clausulas, bien como una excepción, bien como uno de los motivos de oposición, no procedía la condena en costas ante la existencia de dudas de Derecho, en atención a las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 y 25 de marzo del 2.015 , que entendía la improcedencia de declarar la retroactividad de la nulidad a la fecha del contrato, entendiendo que sólo procedía desde el día 9 de mayo del 2.013.

Sin embargo, el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 4 de julio del 2.017 ha venido entendiendo que lo procedente es imponer las costas a la entidad bancaria si resulta estimada la pretensión de nulidad de la cláusula suelo. En el auto de dicho Tribunal de 14 de septiembre del 2.017 resume la jurisprudencia dictada respecto de la imposición de costas en estas pretensiones y en los siguientes términos: ' Decisio#n de la sala. Interpretacio#n de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al principio general del vencimiento en relacio#n con los principios de no vinculacio#n y efectividad. Imposicio#n de las costas al recurrente desistido. 1.- La sentencia 419/2017, de 4 de julio , resuelve la cuestio#n de la imposicio#n de costas en los litigios en que esta# en juego la eficacia restitutoria de las sentencias que declaran la nulidad de las llamadas «cla#usulas suelo», sobre todo a rai#z del cambio de jurisprudencia producido como consecuencia de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutie #rrez Naranjo . En dicha sentencia hemos declarado: «Esta sala, al estimar despue#s de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casacio#n similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponie#ndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relacio#n con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas u#ltimas la condena resultaba de la confirmacio#n de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelacio#n ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras). » No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casacio#n habi#a planteado con una mi#nima claridad que su peticio#n de no imposicio#n de costas se refiriera a las de las instancias, que seri#an las problema#ticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimacio#n del recurso de casacio#n comporta, segu#n el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casacio#n.» En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, si# ha planteado la cuestio#n con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, pa#rrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y tambie#n, por remisio#n del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo pa#rrafo del apdo. 1 del art. 394 en relacio#n con el segundo pa#rrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contesto# a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cla#usula suelo. » La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisio#n de los recursos de casacio#n y extraordinario por infraccio#n procesal preve# que el cara#cter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideracio#n para resolver sobre las costas. Este cara#cter sobrevenido se valoro#, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajusto# la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casacio#n, pese a su desestimacio#n, al banco recurrente.» Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimacio#n del recurso de casacio#n del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y segu#n se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cla#usula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). » A su vez, la circunstancia de que la modificacio#n de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relacio#n con el principio de efectividad del Derecho de la Unio#n, conforme al cual la seguridad juri#dica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unio#n, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recai#do resolucio#n judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).» El principio de efectividad, asi# entendido, ya ha sido tomado en consideracio#n por esta sala al resolver asuntos sobre cla#usulas suelo despue#s de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Asi#, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a tra#mite una demanda de revisio#n de una sentencia firme que, ajusta#ndose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, habi#a limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cla#usula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavi#a pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , tambie#n lo toma en consideracio#n, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casacio#n interpuesto por el demandante, de modo que au#n no habi#a recai#do sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendi#a que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cla#usulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitacio#n temporal de los efectos restitutorios » En cuanto al principio de no vinculacio#n del consumidor a las cla#usulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones. '53 A tenor del arti#culo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , los Estados miembros establecera#n que no vinculara#n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cla#usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre e#ste y un profesional. »54 Esta disposicio#n debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento juri#dico interno, tienen la naturaleza de normas de orden pu#blico (ve#ase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). »55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre e#stas (sentencia 4 de 14 de junio de 2012, Banco Español de Cre#dito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). »56 Dada la naturaleza y la importancia del intere#s pu#blico que constituye la proteccio#n de los consumidores, los cuales se encuentran en una situacio#n de inferioridad en relacio#n con los profesionales, y tal como se desprende del arti#culo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relacio#n con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligacio#n de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cla#usulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Ka#sler y Ka#slerne# Ra#bai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] »61 De las consideraciones anteriores resulta que el arti#culo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cla#usula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podra# tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaracio#n judicial del cara#cter abusivo de tal cla#usula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situacio#n de hecho y de Derecho en la que se encontrari#a el consumidor de no haber existido dicha cla#usula'. » Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio ma#s ajustado al principio de no vinculacio#n del consumidor a las cla#usulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unio#n es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: » 1.a) El principio del vencimiento, que se incorporo# al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposicio#n de costas al banco demandado supondri#a en este caso la aplicacio#n de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. » 2.a) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casacio#n, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar i#ntegramente los gastos derivados de su defensa y representacio#n en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restableceri#a la situacio#n de hecho y de derecho a la que se habri#a dado si no hubiera existido la cla#usula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedari#a indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiri#a de esos gastos. En suma, se produciri#a un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cla#usulas suelo en los pre#stamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. » 3.a) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicacio#n del principio de efectividad del Derecho de la Unio#n y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obsta#culo para la aplicacio#n de ese mismo principio. » 4.a) En el presente caso, adema#s, la actividad procesal del banco demandado no se limito# a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cla#usula suelo. Muy al contrario, como con ma#s detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidio# la suspensio#n del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteo# dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cla#usula suelo, no solo a la restitucio#n de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reitero# su peticio#n de suspensio#n por prejudicialidad civil, intereso# subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicito# la desestimacio#n total de la demanda; al recurrir en apelacio#n reitero# de nuevo su peticio#n de suspensio#n del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya habi#a sido rechazada en la audiencia previa, e intereso# la revocacio#n total de la sentencia de primera instancia, es decir, no so#lo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cla#usula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavi#a no se habi#a dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , intereso# la inadmisio#n del recurso de casacio#n del consumidor demandante, pero insistio# en esta misma peticio#n de inadmisio#n, con cara#cter principal, incluso despue#s de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casacio#n estaba cargado de razo#n y correctamente formulado». 2.- En el presente supuesto, procede aplicar la doctrina establecida en esa sentencia de pleno y reiterada en varias sentencias posteriores, puesto que tambie#n aqui# es de aplicacio#n el art. 398.1 en relacio#n con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3.- En el acuerdo adoptado por esta sala el 18 de julio de 2006, sobre la imposicio#n de costas en caso de desistimiento de los recursos extraordinarios, se dispuso lo siguiente: «El desistimiento en el recurso de casacio#n comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situacio#n que equivale a la desestimacio#n del recurso, resultando aplicable en tal caso, el art. 398.1 que remite al art. 394 de la LEC , al margen de que si no ha existido actuacio#n procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasacio#n en costas». Este acuerdo ha sido plasmado en mu#ltiples resoluciones de la sala, entre otros y a ti#tulo de mero ejemplo, en los AATS de 29 de marzo de 2011, rec. 1083/2010 , 17 de septiembre de 2013, rec. 2064/2012 , 25 de febrero de 2014, rec. 3168/2012 , 4 de marzo de 2015, rec. 191/2014 , y de 8 de julio de 2015, rec. 522/2015 . 4.- Aunque la regla general de la imposicio#n de costas al recurrente que desiste del recurso puede sufrir excepciones en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad, en un supuesto como el presente no procede aplicar la excepcio#n sino la regla general, por las razones expuestas en la sentencia 419/2017, de 4 de julio , que ha sido parcialmente transcrita, y que se fundan, sinte#ticamente, en los principios de efectividad del Derecho de la Unio#n Europea con relación al de no vinculacio#n del consumidor a la cla#usula abusiva. No existen razones que justifiquen apartarse de este criterio recientemente adoptado. 5.- La solucio#n al recurso ha de consistir en la estimacio#n de la pretensio#n subsidiaria del recurso, esto es, la revocacio#n del pronunciamiento relativo a no imponer las costas al recurrente que desiste del recurso, acordando en su lugar imponerle las costas del recurso de casacio#n. No procede acordar la nulidad del decreto al no haberse incurrido en ninguna causa de nulidad, pues para resolver sobre el desistimiento del recurrente en un recurso extraordinario no es en realidad preciso dar audiencia al recurrido, y porque la nulidad del auto no dari#a solucio#n a la infraccio#n legal cometida.

A la vista de dicha jurisprudencia no cabe otra decisión que estimar el recurso e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, conforme dispone el artículo 394 de la L.E.C . al no concurrir dudas de Derecho relevantes para no aplicar el criterio del vencimiento objetivo.



TERCERO.- Costas de segunda instancia En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso, no procede hacer pronunciamiento alguno (398 de la LEC).

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por don Jacobo , don Luciano y don Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Juicio Ordinario núm. 252/2015, con fecha 27 de marzo de 2017, y REVOCAR PARCIALMENTE en el sentido de condenar a la demandada, Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. al pago de las costas causadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar