Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 348/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00058/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0000249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2017-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000044 /2017
Recurrente: Imanol
Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO
Abogado: AMALIA JIMENEZ-POYATO PEREZ
Recurrido: Joaquín
Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: JUAN TABERNE ABAD
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 58/18
En Guadalajara, a veintiséis de marzo de dos mi dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio
Verbal 44/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 348/17, en los que aparece como parte apelante D. Imanol , representado por el Procurador de
los tribunales D. Andrés Beneytez Agudo, y asistido por la Letrada Dª Amalia Jiménez-Poyato Pérez, y como
parte apelada D. Joaquín , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta,
y asistido por el Letrado D. Juan Taberné Abad, sobre acción de recobrar la posesión, y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 26 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Andrés Beneytez Agudo actuando en representación de D. Imanol contra D. Joaquín absolviéndole de todos los pedimentos dirigidos en la demanda frente a él y con imposición a la parte actora del pago de las costas del procedimiento'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Imanol se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone demanda contra D. Joaquín en ejercicio de la tutela judicial sumaria para recuperar la posesión de un trozo de terreno, que dice pertenece a su parcela registral NUM000 , en su linde con la finca registral NUM001 , propiedad del demandado, como se aprecia de la inscripción en el Registro de la Propiedad y en el plano catastral allí unido, alegando que el demandado había ocupado sin título alguno unos 3000 metros al desplazar el lindero, tras instalar una valla de 50 metros en paralelo a la carretera, por 30 metros de fondo, y solicitando la retirada a su costa de la nueva valla instalada y la recuperación de la posesión de dicho trozo ocupado sin consentimiento del actor.

La sentencia desestima íntegramente la demanda al considerar que no se ha acreditado que el actor sea poseedor a título de dueño de dicha porción, teniendo el demandado título que aparentemente justifica su ocupación y la instalación de la valla, pues lo ha hecho al amparo de los límites físicos catastrales más actualizados, tratándose de un problema de deslinde entre ambas fincas.

La parte actora se alza contra dicha resolución alegando que se ha infringido la jurisprudencia aplicable a la acción ejercitada, lo que ha provocado que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva al no existir correlación entre la pretensión de la actora y el fallo de la sentencia, pues lo que se pretendía era recuperar la posesión de la porción de terreno que había sido indebidamente despojada, no que se cuestionase el título de posesión; y, por no entrar a conocer de todos los requisitos de la acción ejercitada, en concreto si el actor poseía con anterioridad a la colocación de la valla, siendo indiferente en que concepto lo hacía; error en la valoración de la prueba, tanto de la presentada por la parte actora como del informe pericial de la parte demandada; e incorrecta aplicación e indebida interpretación del art. 441 del CC a la hora de examinar el requisito del animus expoliandi.

La parte demandada se opone a la demanda e insiste en que no ha quedado acreditado que el actor haya poseído la porción de terreno que reclama, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: incongruencia omisiva como secuencia de una errónea aplicación de la jurisprudencia aplicable a la acción sumaria posesoria ejercitada y por no entrar a conocer de todos los requisitos de la acción ejercitada, en concreto si el actor poseía con anterioridad a la colocación de la valla, siendo indiferente en que concepto lo hacía.

La sentencia recurrida establece que para la estimación de la acción ejercitada de la tutela judicial sumaria para recuperar la posesión de un trozo de terreno, que dice pertenece a su parcela y en aplicación del art. 446 del CC, debe concurrir, entre otros requisitos, que el demandante sea poseedor a título de dueño y, al no haberse acreditado dicha circunstancia y teniendo el demandado título que aparentemente justifica su ocupación y la instalación de la valla, pues lo ha hecho al amparo de los límites físicos catastrales más actualizados, desestima la demanda.

En el recurso se alega infracción de la jurisprudencia aplicable al presente supuesto, pues, ejercitándose una acción sumaria para recuperar la posesión de un trozo de terreno, no se exige que resulte acreditado que la posesión que se pretende recuperar sea a título de dueño, lo que ha provocado que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva al no existir correlación entre la pretensión de la actora y el fallo de la sentencia, pues lo que se pretendía era recuperar la posesión de lo que había sido indebidamente despojado, no que se cuestionase el título de posesión.

(i). Centrada así la cuestión discutida, lo primero que debe indicarse es que la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión, que es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 30 de septiembre de 2005) que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que en consecuencia el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).

A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C. la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: a) La legitimación activa, definida por la posesión del actor, entendiendo por tal, no solo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor que posee en nombre de otro, y con la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

b) La legitimación pasiva, es decir, que el demandado haya efectuado por propia decisión el acto o actos perturbadores o de despojo o expolio, atentatorios a la posesión, o bien que los haya mandado ejecutar a un tercero.

c) El requisito temporal, referido a que el ejercicio de la acción o presentación de la demandada, se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado.

En este sentido se pronuncian las sentencias dictadas por esta Sala de 26 de enero de 2016 y 6 de noviembre de 2013 que indican que ' el juicio posesorio solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que, por afectar al porqué y el cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto, que le legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada; de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones jurídicas fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.' (ii). Trasladando la anterior jurisprudencia al caso concreto, es de ver que, como señala el recurrente, para estimar la demanda no se precisaba que el actor fuera poseedor a título de dueño del trozo de terreno litigioso, como indica la sentencia, debiendo haberse centrado la cuestión sobre si era poseedor del terreno en el momento de ser vallado por el demandado, aunque fuera de mero hecho, con indiferencia del título en que se fundase su posesión.

Ninguna referencia hace la sentencia al respecto, entrando a analizar, no ya el acto del vallado, sino el título de posesión del demandado en el que se basa para efectuar dicho acto, cuestión compleja, que no podía ser objeto de discusión en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente, existiendo en consecuencia la incongruencia denunciada, así como la infracción de la jurisprudencia aplicable a la acción ejercitada.

Es por ello que el motivo debe ser estimado.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba.

En el recurso se alega que el juzgador incurre en error al desestimar la demanda por entender que la ocupación está justificada a la vista de los títulos presentados por el demandado, cuando de la prueba realizada resultan acreditados todos los requisitos para la prosperar la acción ejercitada, pues la ha ejercitado dentro del año siguiente al que se produce el desalojo, siendo poseedor del trozo que fue invadido por el demandado, teniendo éste conocimiento de que estaba atentando contra su posesión al poner la valla, actuando de forma arbitraria e indebida, sin título adecuado que le autorice.

Así pues, el objeto de este segundo motivo debe centrarse en la tenencia de la cosa por parte del actor, y en el ataque a la posesión por parte del demandado, debiendo entrar a conocer sobre dichas cuestiones atendiendo a la prueba realizada.

(i). Respecto a la posesión por parte del actor del trozo de terreno reclamado, el mismo alega que resulta de la escritura de constitución de la servidumbre, del acuerdo suscrito por las partes el 24 de enero de 2016; del correo electrónico remitido el 9 de marzo de 2016 por el demandado; y de la declaración testifical.

Pasemos al análisis de cada uno de estos elementos probatorios.

a) En cuanto a la servidumbre de paso de tendido eléctrico subterráneo, consta acreditado por la inscripción registral (doc nº 1), que el actor adquirió el 10 de abril de 1992, en virtud de escritura pública otorgada ante notario, una mitad indivisa de la finca registral rústica NUM000 , llamada el DIRECCION000 , situada en el término municipal de Brihuega, Guadalajara, de 9 hectáreas, 39 áreas y 98 centiáreas, integrada, entre otros parajes y a los efectos de este recurso, por el llamado Pedazo de Bermejo, (finca catastral NUM002 ) con una superficie de 3 hectáreas, 80 áreas y 50 centiáreas, estando cruzado por la carretera de Masegoso, siendo uno de sus linderos la finca registral NUM003 (finca catastral NUM004 ), propiedad del demandado.

Dicha finca tiene derecho de servidumbre de paso de tendido eléctrico subterráneo sobre la finca registral NUM003 (del demandado), que cruza el predio sirviente en línea longitudinal de oeste a este con una anchura de 50 centímetros (doc 1).

Por el actor se indica que dicha servidumbre llegaba hasta donde estaba instalada la torreta eléctrica, con lo que queda acreditado que era él quien poseía el terreno ocupado por la misma y que ahora ha sido invadido por el demandado al quedar dentro de la valla instalada.

Sin embargo, de la escritura de constitución de la servidumbre no se deduce que la misma se extienda hasta la torreta, pues ninguna mención se hace a la misma y solo se habla de servidumbre de tendido eléctrico subterráneo, dándose la circunstancia de que cuando transcurre el tendido eléctrico por la porción de parcela litigiosa es ya externa y visible, por lo que dicha escritura pública no puede servir para justificar que el actor poseía la porción de terreno donde se encuentra la torreta.

b) En relación al acuerdo suscrito por las partes el 24 de enero de 2016, el actor señala que el demandado reconoció haber ocupado parte del terreno del actor (doc 5 de la demanda), admitiendo incluso que sería a su cargo los gastos que se originasen por desmontar la verja, si ello fuera necesario, por lo que no puede ir en contra de sus propios actos.

Examinado dicho documento, de su tenor literal, sin que ofrezca ninguna duda, en modo alguno puede concluirse que existe un reconocimiento por parte del Sr. Joaquín de haber invadido parte de la parcela del actor. Es éste quien pone de manifiesto que considera que el demandado ha invadido su parcela y quien ubica la zona ocupada, acordando ambas partes ' reunirse nuevamente en el plazo máximo de 15 días para verificar los lindes de cada finca'. En consecuencia, de dicho acuerdo no resulta acreditado que la porción de terreno litigiosa hubiera sido poseída por el actor antes de ser vallada. Las fotografías aportadas a dicho acuerdo, lo que hacen es constatar la realidad de las fincas en ese momento y la valla instalada, así como la ubicación de la torreta de electricidad, como se indica en el propio documento, pero no determina quien ha sido el poseedor de ese terreno con anterioridad a ser vallado.

c) Por otra parte, respecto al correo electrónico remitido por el Sr. Joaquín el 9 de marzo de 2016 (doc 6 de la demanda), a diferencia de lo indicado por la parte actora, no hay ningún reconocimiento de invasión sino de haber vallado más metros de los que tenía anteriormente, sin que el hecho de no estar vallados implique que no fueran utilizados por él y sí por el actor.

d) Por último, resta por examinar la declaración testifical propuesto por el actor, persona que, según manifestó labró hasta el año 1985 ese campo para el padre del actor, en el que se incluían las nogueras, desconociendo la situación que ha tenido el terreno con posterioridad pues no ha vuelto por allí. Esta testifical nada aporta sobre la situación posesoria del trozo litigioso, pues además de ser confusas sus respuestas sobre hasta dónde llegaba los límites de la finca que trabajaba para el padre del actor, desconoce el derecho que tenía sobre la finca y su situación con posterioridad al año 1985, debiendo destacar en este sentido que, según la inscripción registral aportada de la finca, el actor adquirió la mitad de la finca por compraventa a Rogelio en el año 1992, no a su padre.

Así pues, la documental aportada no acredita el hecho de la efectiva posesión por el actor, todo lo contrario, evidencia la existencia de una situación dominical compleja; y tampoco nos aporta nada al respecto la declaración testifical efectuada pues sus conocimientos se remontan al año 1985, pero no a los años posteriores.

En realidad, lo que las partes discuten en este procedimiento es la extensión de sus fincas, es decir, una cuestión dominical y a ello se ha dirigido la prueba pericial presentada por el demandado, a determinar si efectivamente la extensión de la finca del demandado, conforme a la documentación que aporta, es la que se encuentra dentro del vallado, siendo ello negado por el actor. Nos hallamos ante una cuestión que excede en mucho al ámbito de un juicio posesorio y que debe dar lugar al ejercicio de la acción que corresponda, en un procedimiento ordinario para definitivamente zanjar la cuestión con relación al dominio que dicen ostentar ambas y, por supuesto, su extensión.

A mayor abundamiento, no se ha demostrado que la parte demandada haya actuado con una intención contraria a derecho, porque sostiene que su finca se extiende a la superficie indicada en la certificación catastral, siendo la que ha vallado. Por tanto, lo cierto es que tampoco se advierte, en su caso, que concurra un ánimo de despojo de posesión al actor, ya que la parte demandada habría actuado, según indica la jurisprudencia, en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho (...), aun cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo.

Todas estas circunstancias conllevan a la desestimación de las pretensiones del actor, aunque por otros motivos distintos a los argumentados por el Juez a quo, es decir, por no quedar acreditados los elementos necesarios para otorgar la tutela sumaria de la posesión que pretende. En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. Costas de alzada. Si bien se mantiene la desestimación de la demanda, se realiza por otros motivos distintos a los argumentados por el Juez a quo, por lo que no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Beneytez Agudo, en nombre y representación de D. Imanol , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2017 por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la desestimación integra de la demanda por las razones indicadas en la presente sentencia, sin imposición de las costas procesales.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.