Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1089/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER INSTRUCCIÓN Nº TRES DE DIRECCION000
JUICIO MEDIDAS MENORES Nº 84/ 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1089/ 2017
SENTENCIA Nº 58 / 2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a treinta de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal especial número 84/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº Tres (Violencia sobre la Mujer )
de DIRECCION000 sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Relaciones paterno-filiares seguidos a instancia de
DOÑA Brigida representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío López Ruano
y defendida por el Letrado Don José Carlos Moreno Díaz contra DON Iván representado en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por la Letrado Doña
María Ángeles Domínguez Pérez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 3 ( Violencia sobre la Mujer ) de DIRECCION000 se siguió juicio verbal especial número 84 / 2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: '... FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Andrades Pérez, en nombre y representación de Dª. Brigida , frente a D. Iván , representado por el Procurador Sr. Ansorena Huidobro, debo acordar las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Guillerma y Martina a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se acuerda el siguiente régimen de visitas: el padre podrá relacionarse y estar en compañía de sus hijas menores el primer sábado de cada mes de 11:00 a 13:00 horas, régimen que habrá de cumplirse y supervisarse por el punto de encuentro familiar. El presente régimen comenzará a operar una vez que deje de tener vigencia la prohibición de acercamiento y comunicación existente.

- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá satisfacer mensualmente una pensión por importe de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) 150 € para cada una de sus hijas, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la actora, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el demandado deberá contribuir con la mitad de los gastos que tengan carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido así como el Ministerio Fiscal y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día veinticuatro de enero del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por Doña Brigida frente a Don Iván y acuerda medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con las dos hijas menores Guillerma y Martina nacidas el NUM000 del 2003, entre ellas una patria potestad compartida por ambos padres, la guarda y custodia a favor de la madre, un régimen de visitas del padre con su hijas los sábados primeros de cada mes en horario comprendido entre las 11 y las 13 horas régimen que habrá de cumplirse y supervisarse por el Punto de Encuentro y que comenzará a regir una vez deje de tener vigencia la prohibición de acercamiento y comunicación existente y una pensión alimenticia a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales, 150,00 euros para cada una de las hijas, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, con las concreciones en cuanto forma de abono y actualización que se detalla en el antecedente primero de esta resolución y el 50 % de gastos extraordinarios por mitad con las demás prevenciones que se detallan. Esta sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado impugnando el pronunciamiento contenido en el fallo relativo al régimen de visitas así como el importe de la pensión alimenticia fijado-. En cuanto al primer pronunciamiento se afirma que el fijado consistente en dos horas al mes es claramente insuficiente para retomar la relación con sus hijas , máxime cuando el juzgador se apoya en unas medidas provisionales de un procedimiento penal que aún no se ha dirimido y que por su dilación en el tiempo está causando indefensión al apelante , afirmando que el establecido restringe de una forma injustificada el derecho de las menores a comunicarse y relacionarse con su hermano menor, interesando se revoque y se fije dos sábados al mes de forma alternativa , el primero y el tercero de cada mes de horario de 11 horas a 20 horas , régimen más acorde con la finalidad de establecer las relaciones paterno- filiares tratándose de dos menores , que necesitan mas tiempo para reanudar las relaciones con su padre y hermano, pues de no ser así se estaría infringiendo el articulo 94 CC. En cuanto al segundo se alega vulneración de lo dispuesto en los Arts 91, 93 y 142 ss CC, por cuanto se encuentra en situación de desempleo , existe un error en la apreciación de la capacidad patrimonial del obligado al pago no valorándose correctamente la prueba practicada al respecto, situación de desempleo que estima ha quedado acreditada de la documental aportada, no ajustándose la pensión establecida al criterio de proporcionalidad y no justificando la sentencia la cuantía indicada interesando se revoque y se fije una pensión por importe de 80 euros mensuales por cada hija.

La demandada en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, afirmando que no tiene cabida la fijación de un régimen de visitas de mayos amplitud pues la fijación del PEF , atiende a la situación de conflictividad existente entre las partes , habiendo sido condenado el apelante por sentencia firme por delito de violencia de género en presencia de las menores y la ausencia de cualquier tipo de relación entre las menores y el padre , en quien además concurre una falta de interés en cumplir con sus obligaciones familiares como es el cumplimiento del abono de la pensión por alimentos , no existiendo ni ha existido vínculos afectivos entre padre e hijas y no pudiendo accederse a un régimen mas amplio hasta que se restablezca los vínculos afectivos existentes alegando en cuanto a la cuantía de la pensión como el propio apelante ha reconocido realizar trabajos que suponen ingresos a parte de la pensión , no probando situación de necesidad , siendo procedente la cuantía fijada que además constituye mínimo vital. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.El Ministerio Fiscal se opone al recurso deducido interesando asimismo la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos entendiendo que protege suficientemente el interés del menor.



SEGUNDO .- Se impugna en primer lugar por el apelante el régimen de visitas establecido en la sentencia que califica de insuficiente para retomar y restablecer las relaciones con sus hijas , y que restringe de forma injustificada la relación de las menores con su padre y hermano que requieren mayor tiempo vulnerándose de no revocarse el art 94 del CC. . Afirma que la restricción acordada no está amparada por ninguna causa que la aconseje, y que ambos necesitan mas tiempo.Tal y como tiene reiterado esta Sala como es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de estos que posee nuestra legislación Civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

El análisis y correcta resolución de la cuestión planteada exige la exposición previa de una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial y en este sentido debe tenerse presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visitas y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones y estancias entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo, que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)', y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...', Es precisamente la aplicación de esta docrtrina y el interés y beneficio de las menores lo que conlleva la desestimación del recurso presentado en relación con el citado pronunciamiento pues aplicando estas consideraciones al caso de autos, esta Sala, en interés del menor, estima adecuado y razonable el régimen de visitas establecido en sentencia de un sábado al mes desde las 11 horas a las 13 horas supervisado en el Punto de encuentro, régimen que comenzaría a regir una vez dejara de tener vigencia la prohibición de acercamiento y comunicación existente, y que tiene plena justificación del resultado de las pruebas practicadas por cuanto toma en consideración una serie de datos relevantes y hechos probados para su fijación en el supuesto que nos ocupa, en primer lugar consta de la documental aportada como con fecha 10 / 10 / 2014 se dictó Auto de Protección en el Procedimiento Diligencia Urgentes 407/2014 de este Juzgado en el que se acordó la suspensión del derecho de Don Iván de visitas a sus dos hijas. En la exploración realizada, tendente a conocer los deseos y posiciones de las menores al respecto, menores que cuando se llevó a cabo la diligencia contaba ya con doce años , manifestaron con toda claridad , precisión , contundencia su negativa a que se estableciera un régimen de vistas, comunicación y estancia con su padre una vez dejara de tener vigencia la orden de alejamiento y prohibición de comunicación y dieron incluso razones por los cuales se mostraban contrarias a estas , realizando manifestaciones tales como que su padre no las ha querido , que no se los ha demostrado , que no considera que las quiera, que no se ha portado bien con ellas, que el trato con su padre no era bueno ....etc, que cuanto tenían que ir con su padre todo eran bullas que su padre se cabreaba , y se ponía a grita a su madre . que le ha chillado mucho y de vez en cuando le ha dado alguna colleja,...Consta además informe emitido por la perito Doña Teresa a requerimiento del juzgado, informe que fue ratificado en el acto del juicio oral y sometido a contradicción , donde al ser preguntada en relación con el mismo y las conclusiones en el contenidas y en relación con la posibilidad de establecer un régimen de visitas a favor del padre , se mostró favorable al mismo, pese a la negativa de las menores proponiendo se cumplimiento a través del Punto de Encuentro familiar a fin de que por parte de equipo de dicho centro se controle y se valore la relación, siempre y cuando la sentencia penal no contenga pronunciamiento al contrario, y añadiendo que en el supuesto de acreditarse en el procedimiento los malos tratos propondría suprimir el régimen de visitas .

Es evidente y el propio juez a quo así lo razona en la sentencia dictada que el régimen de visitas podría parecer restringido tal y como ha quedado recogido y supeditado al resultado de procedimiento penal y siempre y cuando deje de tener vigencia las medidas adoptadas en el procedimiento penal , Orden de Protección dictada en Diligenciáis Urgentes 407 / 2014 , ahora bien las razones concurrentes en el supuesto que nos ocupa así lo aconsejan en beneficio de las menores, atendiendo asimismo a la situación de conflictividad existente entre las partes y la ausencia de cualquier tipo de relación ( personal, o a través cualquier otro medio ) con estas , necesitando previamente a cualquier ampliación un periodo de adaptación , de restablecimiento de las relaciones que permitan un acercamiento entre el apelante y sus hijas, y que en el caso de resultar positivo pueda dar lugar a una ampliación mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas donde se constate y compruebe todas estas circunstancias que permitan un avance , que en la actualidad resulta imposible , máxime si se tiene en cuenta la edad que en la actualidad tienen las menores , quienes dentro de unos días cumplirá los quince años , y lo difícil , negativo y contraproducente que puede resultar obligar a unas jóvenes de la edad de Guillerma Martina mantener unas relaciones no queridas ni deseadas y que en el supuesto de ser impuestas y forzadas pueden ocasionar un mayor rechazo. A mayor abundamiento no es posible obviar la falta de comunicación, contactos y relación del padre con sus hijas así como el rechazo de estas hacia su progenitor , lo que desaconseja estancias por ahora mas prolongadas o frecuentes, sin que la falta de una relación normalizado con su hermano , puede ser un argumento relevante para acceder a la ampliación del régimen de visitas, insistimos en las circunstancias actuales, a tenor de cuanto se ha expuesto ni desvirtúa la conveniencia de un régimen tan restringido como el acordado , no pudiéndose acceder a una ampliación como la solicitada en atención precisamente al interés y al bienestar e interés superior de las menores, interés que ha de protegerse por encima de los legítimos deseos del padre, y por tanto se ha de estar a la medida ya acordada sobre el particular que en modo alguno vulnera el precepto invocados de contrario, a los que da pleno cumplimiento sin perjuicio que posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación hacia un régimen más amplio a través del procedimiento correspondiente, necesario para valorar el desenvolvimiento y desarrollo de las visitas y estancias y la adaptación de las menores a ellas junto a otros extremos que resultan de interés en aras del interés y bienestar de su hijo, que permitan mayor tiempo de estancia de la menor en compañía de su padre, así como la acreditación de las resoluciones recaídas en las actuaciones penales antes referida posibilidad que aparece recogida en la sentencia impugnada.

Por último solo cabe añadir que no asiste razón al apelante cuando mantiene la falta de justificación del régimen acordado, bastando cuanto se ha razonado para desvirtuar tal alegación constando las razones del juzgador para fijar el régimen acordado en sentencia , pues no solo tiene en cuenta la existencia de la Orden de protección dictado en las diligencias penales de referencia , sino asimismo otra serie de elementos probatorios que son analizados y valorados en conjunto , como lo es el informe pericial obrante en las actuaciones de especial virtualidad probatoria, asi como la exploración de los menores ,... proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia que no pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por el juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación.



CUARTO. - Se impugna asimismo el importe de la pensión alimenticia al estimar el apelante excesiva la establecida en sentencia 150,00 euros para cada menor. A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', l. correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno volver a insistir sobre lo ya expuesto en cuanto a la valoración de las pruebas reseñando que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho y obedece a una correcta valoración de las pruebas por cuanto la pensión establecida se de mínimo vital, y tal como se expone en dicha sentencia, que íntegramente compartimos en su fundamentación ' se ha de acoger el criterio generalizado de las Audiencias Provinciales en el sentido que la obligación general establecida en el articulo 110 del Código Civil , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerándose como un 'mínimo vital ' que no precisa de justificación (a titulo de ejemplo,AP Alicante, Sección 4ª, Sts 15 de mayo de 1997 y 19 de diciembre de 1997 ; SAP Barcelona, Sección 18ª de 9 de marzo del 2000 ); de igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante, sección 4ª, de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres, sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (AP Alicante, Sección 4ª, Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante, Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'.

En las actuaciones de la escasa prueba practicada, no podemos olvidar que no consta acreditado los ingresos reales y efectivos que percibe el hoy demandado, y si desarrolla algún tipo de trabajo remunerado, si bien hemos de partir que es el propio SR. Iván , quien en el interrogatorio practicado reconoció que es adiestrador de perro y que realiza los trabajos que le surgen , de lo que se desprende que sus únicos ingresos los percibe en la llamada economía sumergida , sin control de ningún tipo y por tanto de difícil control encontrándose dado de alta como demandante de empleo , no constando percepción o subsidio alguno - Por su parte en cuando a los ingresos , medios de vida y capacidad de la progenitora consta que actualmente se encuentra desempleada , percibiendo un subsidio o ayuda por importe de 426,00 euros , en cuanto a las dos menores , no consta necesidades especiales parte de las normales y usuales de dos chicas próximas a cumplir 15 años .Así pues de los datos expuestos no cabe sino confirmar, que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los menores por cuantía de ciento cincuenta euros cada uno, en total trescientos euros (300 €) mensuales, es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades mínimas propias de los menores, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, desatendiendo los derechos prevalentes de sus hijas menores, quien difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ochenta euros que el demandado pretende aportar a obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978, 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970, entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, sin que la suma indicada se considere excesiva máxime cuando entre las necesidades de las menores ha de hacer frente a las necesidades habitaciones de esta , al no existir como tal vivienda familiar que le venga atribuida .

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de dos menores de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en tales casos queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013, de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009, de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012, de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012, de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010, y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012-, En el caso no ocupa se aprecia la alegada orfandad probatoria absoluta acerca de dicha situación de penuria económica del actor sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades, si bien de lo actuado el demandado no acredita esta situación de dificultad económica extrema pues consta como el propio afectado reconoce en esos ingresos extras provenientes de los trabajos que realiza , debiéndose tener en cuenta a mayor abundamiento que se encuentra en edad laboral, no tiene problemas de salud que le impidan acceder al mundo laboral, no habiendo el demandado ni tan siguiera probado su intento de acceder al mundo laboral mediante las solicitudes pertinentes de demanda de empleo u otros medios con igual finalidad que acrediten su actividad en tal sentido, al margen de la solicitud de alta , cuando le es exigible actuar con toda la diligencia para poder atender las necesidades alimenticias, no concurriendo circunstancias especiales que a tenor de la reciente Jurisprudencia del Tribunal supremo , de 12 de febrero de 2015, Y la STS de 2 de marzo de 2015 permita su suspensión provisional o una reducción inferior al llamado mínimo vital, que esta Sala viene establecido en la suma de 180- 150 euros , contribución esta que en exclusividad recae sobre la madre desde que se produjo la separación sin que esta cuente con otros medios de vida que la ayuda o subsidio ya afirmado , pensión con la que además de hacer frente a las necesidades de toda índole de los dos menores lo que nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados, por ser ajustada a derecho, sin que puede reducirse la cuantía sin poner en peligro la subsistencia de los menores, alegaciones del recurso que no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso. No estamos , al menos no lo acredita el apelante , a quien le corresponde ante una situación de extrema problema , y concurren indicios de percepción de ingresos aunque sean mínimos. Atender a las necesidades básicas de los menores es una obligación inexcusable del progenitor no custodia a tenor de lo establecido en los artículos 93, 146 y 154 del Código Civil en relación con el art.39.3 de al Constitucional, y para ello es exigible toda la diligencia posible acceder al mercado laboral al objeto de conseguir los ingresos y de no ser asi agotar todos los recursos y posibilidad de ayudas y subsidios. Esta Sala además en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante del deber de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos que recae sobre los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto no ha de resolverse en todo momento no tanto en función de cuales son reales ingresos sino de lo que pueden obtener con la máxima diligencia. Por otra parte el sostenimiento del menor no puede recaer en exclusividad o casi en exclusividad sobre la madre, por el hecho de ostentar la guarda y custodia de su hijo , aun siendo esta de hecho quien viene atendiendo a las necesidades a los menores en la medida que permiten sus actuales circunstancias . En modo alguno puede reducirse la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia sin poner en riesgo la subsistencia del menor, resultando totalmente insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende de contrario, 80 ,00 euros y con la que no puede darse al menor la indispensable cobertura de sus necesidades, No podemos olvidar que la madre no esta tampoco esta trabajando y se encuentra en una situación poco desahogada y si bien el menor no constan tengas necesidades estas resulta imposible de atender con los 80,00 euros por hijo ofrecido. A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la posibles dudas existentes relativas a la real capacidad económica , incluido su patrimonio y sobre los demás extremos que han sido puestos de manifiesto, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria - Por todo lo actuado, teniendo en cuenta que la asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, que hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos y visto lo expuesto en la sentencia objeto del recurso y cuanto se ha expuesto en lo relativo al resultado de la escasa prueba practicada y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso, por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por el ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Iván representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D.º Sebastián García - Alarcón Jiménez contra la sentencia de 29 de marzo de dos mil siete , dictada por el Juzgado de Instrucción número Tres de DIRECCION000 ( Juzgado violencia sobre la Mujer ) en los autos sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Relaciones paterno-filiares seguidos con el nº 84 /2014 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.