Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 474/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000474/2016
NIG: 3502642120150006058
Resolución:Sentencia 000058/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000945/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Purificacion ; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Victor Manuel ; Abogado: Manuel Fernando Cabrera Marrero; Procurador: Maria Teresa
Victor Gavilan
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Carlos Vielba Esocobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a siete de febrero de dos mil dieciocho
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento referenciado (Ordinario 945/15) pendientes ante esta
Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por D Victor Manuel representado por la procuradora
Sra Victor Gavilán y asistido por el abogado Sr Cabrera Marrero, actuando como apelada DÑA Purificacion
representada por el procurador S Valido Farray y asistida por la abogada Sra Calcines Piñero siendo ponente
el Sr. Magistrado Don Carlos Vielba Esocobar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de DIRECCION000 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda deducida con fecha 5 de mayo de 2016

SEGUNDO.- , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de enero de 2018 de 2018

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora la acción de enriquecimiento injusto frente a la que fuera se cónyuge, interesando una compensación económica en primer lugar por el abono indebido de una pensión compensatoria pese a que aquella mantenía una relación de pareja con una tercera persona, por este concepto se reclaman 4.800 euros; del mismo modo interesa la compensación por el abono del alquiler de una vivienda al haberse atribuido el uso del que fuera domicilio familiar (propiedad del actor) a los hijos comunes y a la demandada, entendiendo que por parte de esta existe una situación de abuso del uso concedido, abuso que se basa, una vez más, en la relación de pareja; de hecho en la demanda rectora del presente procedimiento se señala que dicha pareja, frente a la que no se acciona, se ha enriquecido injustamente con este uso, con la 'complicidad de la demandada', reclamándose por esta partida 8.910 euros.

Se ha de hacer mención a los antecedentes judiciales habidos entre las partes, al margen del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo instado en el año 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de DIRECCION000 , en el que, entre otras medidas, se estableció, repetimos de mutuo acuerdo, tanto la pensión compensatoria, como el uso del domicilio, estos antecedentes son los siguientes: Procedimiento de modificación de medidas 1107/10 con sentencia de fecha 4 de marzo de 2001 en el que únicamente se amplia el régimen de visitas, sentencia confirmada por la dictada con fecha 27 de enero de 2012 por la Sección Tercera de esta Audiencia.

Procedimiento de modificación de medidas 1099/11 en el que la sentencia de 19 de marzo de 2012 extingue la pensión compensatoria ratificando el uso del domicilio familiar; resolución confirmada por la sentencia de la Sección Tercera de 15 de febrero de 2013 .

Y por fin el procedimiento de modificación de medidas 47/14, dictándose sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 que aprueba el acuerdo de las partes sobre la custodia compartida, sin que se varíe la atribución del uso del domicilio familiar (de hecho la demandada fue emplazada para la contestación en el mismo).



SEGUNDO.- Fijados los términos de la reclamación, hemos de señalar que la sentencia analiza correctamente la cuestión objeto de debate, con cita jurisprudencial, llegando tras ello a la conclusión, que comparte la Sala, de que no concurre en este caso una situación objetiva que permita dotar de alcance retroactivo a la extinción de la pensión, pues la existencia de una convivencia more uxorio no se concibe como una situación que opere ipso iure .

Efectivamente, es sabido que con carácter general las sentencias que declaran la extinción de una pensión, sea alimenticia, sea compensatoria, producen sus efectos desde la fecha de la resolución. Estas resoluciones tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir ex nunc , y por ello sin retroacción, lo que significa que el cese de la obligación de pago de tal pensión se produce desde el momento en que se declara su extinción por decisión judicial.

En este sentido la múltiplemente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 fijó como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente .

Sin embargo hay casos en los que, por excepción, puede ponerse de manifiesto debidamente una ocultación maliciosa de la alteración de las circunstancias que pudiera determinar la extinción del débito, u otros hechos que pudieran convertir en un enriquecimiento injusto la continuidad en la percepción de alimentos cuando se sabe que ya no son necesarios.

En definitiva: pese a la regla general indicada, ciertamente existen casos concretos en que se considera justificada la eficacia retroactiva del pronunciamiento extintivo de la pensión alimenticia, y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha atemperado en ocasiones las consecuencias injustas a que podría conducir una aplicación rígida del principio de eficacia ex nunc en casos concretos que deben contemplarse como excepcionales, ya por apreciarse abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe, o por destinarse la pensión recibida a finalidades distintas a la satisfacción de las necesidades alimenticias. En estos supuestos procedería la aplicación retroactiva pero siempre que se acredite debidamente por el solicitante la concurrencia de las circunstancias expuestas (mala fe, enriquecimiento injusto, abuso de derecho, etc).

Comparte también la Sala la línea jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia de instancia, que viene distinguiendo, en esencia, entre los supuestos en los que se requiere para acordar la extinción de la medida una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto, como podría ser resolver si existe una convivencia more uxorio o una mejora de fortuna, en cuanto que impedirían por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada, como cuando se constata la realización de un matrimonio anterior, en el cual su fecha es indubitada, o el fallecimiento.

Pues bien, todas las circunstancias expuestas y las destacadas en la sentencia apelada hubieron de ser valoradas en el procedimiento de modificación de medidas finalizado por sentencia de 19 de marzo de 2014 , de modo que no cabe hablar en ningún caso de la concurrencia de unas situaciones objetivas, palpables y evidentes, que hubieran necesariamente de determinar, de forma automática, sin duda posible, y sin necesidad de un procedimiento judicial, la procedencia de la extinción de las pensiones, sino que aquella circunstancia (la relación de pareja) hubo de ser en su momento acreditada por el solicitante de la extinción y valoradas en la sentencia recaída en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, de modo que no creemos que concurrieran circunstancias tan nítidamente objetivas e indubitadas que hubieran de conllevar una declaración de eficacia retroactiva de la sentencia que acordó la extinción de la pensión, habiendo sido preciso, en definitiva, un debate sobre la concurrencia del hecho extintivo, y en el que no se fijo una fecha cierta del inicio de la relación y en el que se renuncio, como bien señala la sentencia, a la prueba que bien hubiera podido determinar la misma.

Y sin no concurre el enriquecimiento injusto, el debate sobre el posible abuso se torna casi innecesario; partamos de los propios actos del apelante, esto es, el no discutir el uso del domicilio familiar en el último de los procedimientos citados, y ello pese a que se acuerda la custodia compartida; sigamos, como hace la sentencia de instancia señalando que este uso lejos de ser fijado de forma unilateral por la demandada, fue atribuido por varias resoluciones judiciales en beneficio de los menores y finalizamos poniendo de relieve que una vez constatada la relación de pareja con un tercero, el uso del domicilio fue confirmado, por lo que la actual situación respecto del domicilio familiar queda muy lejos de constituir un abuso de derecho.



TERCERO.- No apreciándose dudas ni de hecho ni de derecho y de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la alzada le serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Victor Manuel por la procuradora Sra Victor Gavilán y asistido por el abogado Sr Cabrera Marrero y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de DIRECCION000 , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, de lo que doy fe.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C , debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.