Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 168/2017 de 03 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00058/2018
Rollo Núm. ............. 168/17.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de DIRECCION000 .-
J. Ordinario Núm.......... 862/15.-
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a tres de Marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 168/17 , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , en el juicio Ordinario núm. 862/15 , en el que
han actuado, como apelante D. Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Wenceslao
Pérez del Moral ;y como apelada Dª Miriam , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedro
Jose Martin Hernández y defendido por el Letrado Sr. Sergio Peña Juárez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 13 de Diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA deducida por la representación procesal de D Pedro , debo absolver y absuelvo a Dª Miriam de los pedimentos efectuados en su contra, condenado a la parte actora a las costas procesales causadas en esta instancia'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Pedro , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba se recurre por el demandante de acción de indemnización por daño moral, la sentencia que desestima la pretensión del actor y le impone las costas.

El actor, Don Pedro ejercitó acción de responsabilidad civil extracontractual contra la denunciada, Miriam , con quien había tenido un hijo en común fruto de una relación extramatrimonial, de la que había nacido Obdulio , el NUM000 2007, porque, desde la fecha en la que la demandada, abandonó el domicilio familiar sito en DIRECCION001 (Toledo) el 9 Noviembre 2013, por discrepancias con el denunciante, sacando sus efectos personales y llevándose a su hijo, no había podido verle ni ejercer su derecho como padre, salvo en dos ocasiones, hasta el 11 de Noviembre de 2014 en que se dictó Sentencia en procedimiento de regulación de relaciones paternofiliales iniciado por la demandada en Noviembre de 2013 que fue notificado al demandante en 11 Diciembre 2013 por el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 .

Según esto, la demandada, por las razones personales que fueron basadas en discrepancias con el demandante, padre de Obdulio , abandonó el domicilio familiar y seguidamente formuló demanda de regulación de relaciones paternofiliales que fue notificada al denunciante el 11 diciembre 2013.

Los hechos a los que se refiere el denunciante ocurren entre el abandono de la demandada del domicilio familiar y el 11 de Noviembre de 2014 en que se dicta Sentencia regulando las relaciones paternofiliales estableciendo régimen de visitas y estancias.

" Por daño moral , tal y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2008 , debemos de entender en sentido amplio, la situación de ansiedad, impacto emocional, zozobra y sufrimiento psíquico, no siendo necesaria una actividad probatoria concreta, ni del daño ni de la relación de causalidad, ya que, en la gran mayoría de los casos, la existencia del daño por el incumplimiento del régimen de visitas y el daño moral generado cae por su propio peso, derivando de las circunstancias concurrentes, que son deducibles de un juicio de notoriedad. La misma sentencia de fecha 2009 a la que nos hemos venido refiriendo, al respecto de la generación o producción de daño moral dice que: ' El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación del trato de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia , porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos '. " En todos los casos son siempre incumplimientos de obligaciones judicialmente declaradas.

Pero en este caso, debemos partir de un principio que acredita, además de la valoración probatoria hecha por la Juez de Instancia, que no existe elemento subjetivo de la responsabilidad civil que se exige.

La demandada ejercita dentro de un plazo prudencial, acción para la regulación de las obligaciones paternofiliales, es decir, no pretende impedir al padre el contacto con el hijo, sino que lo subordina a la decisión judicial y la fecha y tiempo que determinen los Tribunales.

El padre, pudo al realizar la notificación del procedimiento de medidas paternofiliales de hijos no matrimoniales, proponer medidas provisionales del art. 773.4 LEC mientras se tramitaba la demanda principal, solicitando las relacionadas en el art. 103.1º del Código Civil .

Es decir, el demandante hizo dejación de su derecho, limitándose a denunciar unos hechos, comunes en casi todos los procesos de separación o divorcio, como si de un supuesto de un supuesto de secuestro de niños se tratara, cuando, por la prueba practicada y de acuerdo a los argumentos de la Juez a quo con los que estamos conformes, sabía donde estaba su hijo y su ex pareja (domicilio de los Abuelos en DIRECCION001 a pocos metros del domicilio que había sido familiar), cruzándose unos requerimientos notariales exigiendo ver la hijo (demandante) y ofreciendo ver al hijo (demandada), que ponen de manifiesto precisamente aquello que el demandado niega, esto es, que tenía conocimiento del lugar donde estaba su hijo, y que permitía la madre verlo.

Es decir, el actor sabio desde el principio que la demandada se había ido a casa de sus padres (a 50 metros de la casa de Pedro ) y que había presentado demandada de regulación de relaciones paternofiliales (adopción de medidas en relación al hijo menor común).

Dando por reproducidas las consideraciones de la Juez a quo sobre la valoración de la prueba que consideramos bien apreciada, y que, como dice la S.T.S. 22 Julio 1999 "los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1.902 del texto legal sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a Dª" Procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pedro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 13 de diciembre de 2016, en el procedimiento núm. 682/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.