Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 768/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000768/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002678/2013
SENTENCIA Nº 58/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2678/2013 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
'Musgrave España, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y defendida por la
Letrada Dª. Miriam Ferrándiz Mayor, siendo parte apelada 'Industrias Jijonencas, S.A.', representada por el
Procurador D. Félix Miguel Pérez Rayón y defendida por el Letrado D. Carlos Cifrián Ruiz de Alda.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 2 de octubre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Pérez Rayón, en la representación acreditada de INDUSTRIAS JIJONENCAS SA, contra la mercantil MUSGRAVE SAU, DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual de la demandada derivada del incumplimiento del contrato de suministro de 30 de abril de 2009 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de SETENTA MIL CIENTO DIEZ EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (70.110,84 euros), más intereses legales. Se imponen las costas a la parte demandada '.

Segundo.- Contra dicha resolución la representación procesal de 'Musgrave, España, S.A.U.' interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido a trámite.

Tercero.- De dicho recurso se dio traslado a 'Industrias Jijonencas, S.A.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 768/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

'Musgrave España, S.A.U.' interpone recurso de apelación contra todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia en base a los siguientes razonamientos. En primer lugar, rechaza la calificación jurídica del contrato, discrepando de que se trate de la modalidad de contrato de suministro denominada 'just in time' (justo a tiempo). En segundo lugar, niega que exista resolución unilateral, ya que continuó adquiriendo productos hasta 2015, o incumplimiento del contrato por su parte, pues ni se pactó un periodo de permanencia o un plazo de preaviso para la resolución, ni existía un pacto de compra mínima de helados o de exclusividad. En tercer lugar, alega error en la valoración de la prueba en relación con el stock acopiado por la demandante y su incumplimiento contractual, el cual vino motivado tanto por el descenso de calidad del producto suministrado como por el incremento unilateral e injustificado de los precios. En cuarto lugar, considera improcedente la indemnización de daños y perjuicios fijada judicialmente. Y, en quinto lugar, se opone a la condena en costas procesales al haberse rechazado la petición de indemnización por el concepto de lucro cesante y existir, en todo caso, dudas de hecho y de derecho que así lo justifica.

'Industrias Jijonencas, S.A.' se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución. De una parte, ha quedado probado que la demandada incumplió gravemente las obligaciones asumidas en el contrato de suministro de helados al haber reducido drásticamente y sin previo aviso los pedidos realizados en un 86'5%, dejando de solicitar 27 de las 34 referencias fabricadas por la demandante para la demandada. De otra parte, el contrato debe ser calificado jurídicamente como de suministro bajo la modalidad 'just in time', dada la obligación impuesta a esta parte de entregar el pedido a la contraria en un plazo máximo de tres días. Por último, no existió incumplimiento contractual de esta parte y el daño causado a la demandante como consecuencia del stock de producto fabricado y envases adquiridos para cumplir puntualmente los suministros requeridos fue valorado pericialmente en la cantidad reconocida en la sentencia impugnada, todo lo cual conlleva la condena al pago de las costas procesales.

Segundo.- Naturaleza jurídica del contrato . Contrato de suministro bajo la modalidad 'just in time' .

Discrepan las partes sobre la naturaleza jurídica del contrato estipulado, la cual no tiene incidencia para dilucidar si se ha producido o no un incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las empresas contratantes, pero sí puede tenerla para cuantificar económicamente, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios.

Al respecto, la parte demandada y ahora apelante rechaza la calificación jurídica del contrato como de suministro bajo la modalidad 'just in time', pues, al margen del plazo pactado para la entrega de la mercancía (tres días), no concurre el resto de requisitos necesarios según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de mayo de 2016 ), como la organización del sistema productivo del suministrador para atender los pedidos del suministrado, debiendo atenderse, cuando no se haya pactado la compra del stock por la suministrada, a las concretas circunstancias del caso, tales como una larga duración del contrato, una relación de dependencia entre ambas empresas, que el tipo de producto suministrado esté especialmente diseñado para la suministrada y la forma de conclusión de la relación contractual (de manera repentina o previas discrepancias).

La parte demandante y apelada, en cambio, muestra su conformidad con dicha calificación, dada la obligación impuesta a esta parte de entregar el pedido a la contraria, en cualquiera de las 34 referencias pactadas, en un plazo máximo de tres días, siendo además de 48 horas el plazo de cuarentena bacteriológica fijado en el Reglamento CE nº 2073/2005, relativo a los criterios microbiológicos aplicable a los productos alimenticios, por lo cual la obligación de tener stock de producto fabricado y envases era ineludible, pues incurriría en incumplimiento contractual en caso de no poder servir la mercancía en el plazo estipulado.

Además, esta parte hubo de montar un sistema específico de producción y comercialización para atender los pedidos de 'Musgrave', pues siempre había trabajado con formatos mayoristas, no minoristas o destinados a consumidores, y en este caso fabricó 34 referencias de forma exclusiva para la demandada, bajo la marca 'Cuatro Estaciones', propia de 'Musgrave', por lo que el producto en stock sólo podía ser suministrado a la misma, no vendido a otras empresas.

Como ambas partes ponen de manifiesto, el contrato estipulado es un contrato atípico en el que se pacta la entrega del producto por la empresa suministradora a la suministrada en un breve plazo de tiempo, en atención a sus necesidades empresariales y comerciales, lo que convierte este presupuesto en un elemento esencial del contrato que, a su vez, hace nacer obligaciones determinadas en el suministrador, como la de mantener un stock del producto para atender la necesidad del suministrado en el tiempo pactado (justo a tiempo).

Y acerca de esta modalidad de suministro señala la STS. de 5 de octubre de 2016 : 'Contrato de suministro bajo la modalidad just in time (justo a tiempo). Atipicidad contractual y disciplina normativa. Naturaleza y alcance de la obligación de compra del stock por parte de la empresa suministrada tras la resolución o extinción del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable (...) 3- Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

En primer lugar, debe señalarse, con carácter general, y en atención a las directrices que esta Sala ha establecido en relación a la atipicidad contractual y disciplina normativa, entre otras, en sus sentencias núms.

613/2014, de 24 de octubre , y 630/2014, de 18 de noviembre , que el contrato de suministro just in time (justo a tiempo), en la línea de lo declarado por la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho tercero, punto 2.1 de la sentencia), se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto , de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector. Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado (...) Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe señalarse que un acuerdo just in time implica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico'.

Partiendo de estas premisas, comparte esta Sala la calificación de la naturaleza jurídica del contrato realizada en la sentencia de primera instancia como contrato atípico de suministro bajo la modalidad 'just in time', al haber quedado acreditado (documentos nº 3 y 4 de la demanda) que las partes pactaron que el producto fabricado por 'Industrias Jijonencas, S.A.' debía ser entregado a 'Musgrave España, S.A.U.' en el plazo de tres días laborales (excluyendo festivos), tratándose de 34 referencias diferentes de la marca 'Cuatro Estaciones', propiedad de 'Musgrave', cada una de las cuales tiene unas especificaciones de producto distintas (documento nº 4 bis de la demanda), diferentes de las correspondientes a otros productos fabricados por 'Industrias Jijonencas, S.A.' (documentos nº 27 a 29 aportados en la audiencia previa).

Igualmente, se ha probado testificalmente que el sistema de producción de 'Industrias Jijonencas, S.A.' anterior a este contrato estaba destinado a mayoristas, en tanto que en este caso hubo de adaptarlo fabricando helados para lineales de supermercados y en formatos destinados a consumidores.

De los hechos anteriores se desprende, de un lado, la necesidad de 'Industrias Jijonencas' de tener stock suficiente, tanto de producto como de envases, para atender los pedidos de 'Musgrave España' en el breve plazo pactado, teniendo en cuenta también el plazo de 48 horas reglamentariamente exigido para el control microbiológico del helado fabricado, y de otro, que las existencias que quedaron en posesión de la suministradora tras la reducción de pedidos por la suministrada no podía ser vendida a terceras empresas.

Pues bien, partiendo de esta naturaleza del contrato estipulado se debe entrar en el análisis del resto de cuestiones controvertidas, comenzando por la existencia o inexistencia de incumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes contratantes.

Tercero.- Resolución unilateral o incumplimiento del contrato .

Niega la apelante que exista resolución unilateral del contrato, ya que continuó adquiriendo productos hasta 2015 por un valor de 134.581'586 €, así como incumplimiento por su parte, pues ni se pactó un periodo de permanencia o un plazo de preaviso para la resolución, ni puede haber incumplimiento imputable a esta parte al no existir un pacto de compra mínima de helados o un pacto de exclusividad.

A su vez, achaca a la sentencia recurrida error en la valoración de la prueba en relación con el stock acopiado por la demandante y un incumplimiento contractual de 'Industrias Jijonencas', motivado tanto por el descenso de calidad del producto suministrado como por el incremento unilateral e injustificado de los precios en un 5'5% en el año 2013 (3'5% de los años 2010 a 2012 y 2% del año 2013).

Se opone a dichos razonamientos la apelada al considerar probado que la demandada incumplió gravemente las obligaciones asumidas en el contrato de suministro de helados suscrito en 2009, con periodo de validez de 20 meses y renovado anual y tácitamente en 2010, 2011 y 2012, cuando, al iniciarse el ejercicio 2013, redujo drásticamente y sin previo aviso los pedidos realizados anteriormente en un 86'5%, dejando de solicitar 27 de las 34 referencias fabricadas por la demandante para la demandada, por el único motivo de haber iniciado una campaña de bajada de precios para competir con 'Mercadona', contratando con otra empresa ('Alteza') las referencias que dejó de solicitar a la actora (27 de las 34, esto es, todas menos los helados sin azúcar y las barras de helados -tub's-, que no fabricaba esta otra empresa).

Asimismo, afirma que no existió incumplimiento contractual de esta parte, pues no hubo queja alguna sobre la calidad del producto durante los ejercicios de 2009 a 2012, manifestándolas por primera vez cuando surge la controversia entre las partes, y la subida de precios en 2013 fue pactada entre ambas partes, consistiendo en una actualización del 3'5% de los ejercicios 2010 a 2012, durante los cuales no se había producido incremento alguno, y un 2% del ejercicio 2013. Por tanto, la actuación de la demandada vulnera el principio de buena fe y confianza en el cumplimiento de los contratos.

Examinando en primer lugar el incumplimiento contractual achacado por la demandante (suministradora) a la demandada (suministrada) por la reducción de pedidos en un 86'5% , el principal argumento contradictorio de la demandada consiste en la imposibilidad de incumplir una obligación que no estaba pactada en el contrato, ya que en el mismo no se estipuló un plazo de preaviso para la resolución, un volumen mínimo de compra de helados ni un pacto de suministro exclusivo, de modo que la actora podía servir helados a otros compradores y la demandada podía adquirirlos de otro suministrador, como de hecho ambas hicieron durante el periodo de vigencia del contrato objeto de litigio.

Expone la sentencia impugnada al respecto lo siguiente: 'Esta obligación supone la obligación recíproca de entregar el producto y de recibirlo, sin que pueda darse menor producción a petición de ninguna de las partes, para evitar infringir el artículo 1256 CC , que proscribe dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes sin derecho que la ampare. En el ámbito de los negocios, la expectativa de suministro de productos por el proveedor genera, en el marco de la relaciones de buena fe, unos costes con base en aquella previsión, que si es defraudada produce daños y perjuicios'.

En efecto, aunque ciertamente nada se pacta en el contrato acerca de la cantidad de helado cuyo suministro debía solicitar 'Musgrave' a 'Industrias Jijonencas', sí se establecieron las referencias concretas de helados que debía fabricar esta para aquella (34), la marca ('Cuatro Estaciones') y sus especificaciones técnicas, por lo que, si el contrato estaba vigente en 2013 por la prórroga producida al finalizar el ejercicio 2012, la decisión empresarial adoptada por 'Musgrave España' de pedir el suministro de 27 de las 34 referencias indicadas a otra empresa ('Alteza'), en lugar de a 'Industrias Jijonencas', supone implícitamente un incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos, que obligaban a una empresa a la fabricación anticipada de dichas referencias de helados para atender en plazo los previsibles pedidos, y a la otra a realizar dichos pedidos a la suministradora, pudiendo solicitar de otras empresas helados diferentes, pues una interpretación contraria dejaría el cumplimiento del contrato a su exclusiva voluntad, defraudando las legítimas expectativas de la parte contraria.

En este sentido, la STS. de 23 de mayo de 2014 contempla un supuesto cuya semejanza con el presente aconseja una detallada descripción.

En dicho asunto se había suscrito un contrato de abastecimiento por el cual una empresa ('Trissolbia') externaliza a favor de otra ('Jealsa') todo el proceso de transformación, producción y envase de conservas de pescado bajo determinadas marcas de las que era titular, debiendo realizarse el tratamiento, envase y precintado en las instalaciones de la segunda empresa, para lo que debía acometer distintas inversiones.

En la demanda se solicitó que se declarase resuelto el contrato de abastecimiento por incumplimiento contractual, por desistir unilateralmente del mismo, y se condenase a satisfacer el importe correspondiente a la deuda comercial devengada durante la ejecución del referido contrato y a indemnizarle por daños y perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

En la contestación se opone que no existió incumplimiento del contrato de abastecimiento, pues en el mismo no se preveía ninguna obligación o garantía de volumen de pedido mínimo . No obstante, reconoció que durante el primer año de ejecución del contrato vendió las marcas a una tercera empresa, alegando que esta venta no se realizó a espaldas de la actora y, además, la demandada hizo una oferta a la actora para alcanzar un acuerdo para la liquidación de las consecuencias económicas y patrimoniales del contrato que podían derivar de las ventas de las marcas. Negó igualmente los daños emergentes y los conceptos que por lucro cesante se reclamaban con la demanda.

La sentencia de primera instancia declaró la resolución unilateral del contrato al transmitirse la propiedad de las marcas a un tercero, por lo que no se realizaron más pedidos de producto y el contrato de suministro quedó agotado. Ahora bien, rechazó que se pudiera alegar una expectativa justificada de beneficios perdidos pues, conforme a las estipulaciones del contrato, nunca tuvo asegurada una producción mínima fija. Por esta razón desestimó la primera pretensión de la demanda de que se declarase resuelto el contrato por incumplimiento contractual, con la consiguiente improcedencia de la indemnización de los daños y perjuicios; pero sí condenó a la demandada al abono de las cantidades correspondientes a los descuentos por adquisición del stock en posesión de 'Jealsa' tras la resolución del contrato, no como consecuencia del incumplimiento del mismo, que rechazó, sino por el acuerdo alcanzado entre demandante y demandada.

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2012 por la que revocó la sentencia apelada y estimó parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato por incumplimiento de 'Trissolbia' y la condenó a abonar determinada cantidad por la deuda comercial, más los intereses legales, otra suma en concepto de daño emergente y otra en concepto de lucro cesante.

A tales efectos, señala esta sentencia que en el contrato no se incluyó, entre las causas de resolución, el desistimiento voluntario y sin causa legítima durante el periodo de duración pactado; que el objeto del contrato lleva a considerar esencial el plazo de duración fijado, al menos en su primer período inicial obligatorio y no potestativo para las partes de cinco años, pues constituye el tiempo razonablemente necesario para amortizar las inversiones que tuvo que realizar 'Jealsa' para adecuar su estructura a la producción que le procuraba el nuevo cliente y que, en contra de tal consideración, no puede oponerse con eficacia la inexistencia de un pacto que estableciera un volumen determinado de pedidos o incluso un mínimo , de forma que ello autorizara a cesar en la producción y, por tanto, poner fin de hecho a la relación contractual, pues iría en contra de la propia naturaleza y contenido del contrato; que es consustancial la realización de pedidos , que debe entenderse se han de efectuar con un volumen suficiente que satisfaga el fin económico del contrato , pues solo con el mantenimiento de unos pedidos razonables podía obtenerse la amortización de la maquinaria adquirida y las modificaciones acometidas en sus instalaciones y estructuras de producción.

Frente a esta decisión se interpone recurso casación en base a distintos motivos.

Sin hacer referencia al primero por no afectar a la presente resolución, en el segundo se denuncia infracción del párrafo primero del art. 1281 CC , al estimar la sentencia recurrida que no efectuar pedidos como consecuencia del cese en la comercialización de los productos infringe lo pactado y es incumplimiento resolutorio . Alega el recurrente que lo que se pactó fue un sistema de pedido mensual y abierto con ausencia de una cláusula de volumen mínimo u obligatorio ; el contrato establecía el marco y condiciones que se aplicarían a los posibles pedidos, pero no la obligación de realizarlos , de manera que al no existir volumen mínimo , el plazo de duración contractual no puede tomarse como referencia para una hipotética amortización de las inversiones sobre unos hipotéticos pedidos razonables a los que la recurrente no estaba obligada .

Y en el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1282 CC , ya que el cese de la comercialización de los productos no es un incumplimiento contractual, sino una legítima posibilidad dentro de la reglamentación contractual sobre la base de los hechos declarados probados por la sentencia.

Pues bien, estos dos motivos, que coinciden en esencia con los razonamientos desarrollados por la parte apelante del presente procedimiento, fueron desestimados por el Alto Tribunal, de cuyos fundamentos hemos de destacar lo siguiente: ' 2. Pero lo más desviado del motivo es que 'la ratio decidendi' de la sentencia recurrida no descansa en el art. 1281 Cc que se dice infringido sino los arts. 1256 y 1258 Cc , que es muy distinto, pues en ella se dice: 'en contra de tal consideración no puede oponerse, con eficacia, la inexistencia de un pacto que estableciera un volumen determinado de pedidos o incluso mínimo, de forma que ello autorizara a cesar en la petición y, por tanto, poner fin de hecho a la relación contractual, pues aparte de chocar frontalmente con lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , contraría la propia naturaleza y contenido del contrato, al que es consustancial la realización de pedidos...' .

La sentencia recurrida, sobre la base de que no había pacto de suministro o pedido mínimo, confiere especial importancia al plazo que el contrato estipuló por 5 años. La interpretación que le conviene al recurrente para legitimar la decisión de apartarse unilateralmente del contrato es que no existió una cláusula que contemplara aquel supuesto (de pedido mínimo), pero la sentencia consideró el plazo como un elemento'esencial', pues 'constituye el tiempo razonablemente necesario para amortizar las inversiones que tuvo que realizar 'Jealsa'.

Lo que ocurre es que el recurrente valora de forma distinta la resultancia fáctica establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial.

La sentencia de la Audiencia Provincial no tiene dificultad en interpretar el contrato ni en sentar los fundamentos que legitiman su resolución 'pues no es admisible entender que los términos del contrato permitieran a 'Trissolbia' desligarse de sus obligaciones antes de que concluyera el plazo de duración establecido, ni a cesar en la realización de pedidos de fabricación de conservas de pescado y derivados antes de que expirase aquel, sin que pueda considerarse que concurriera causa legítima para ello, en los términos expuestos, ya que aquella no puede confundirse en modo alguno con la conveniencia e intereses económicos o negociales de Trissolbia ...'.

El motivo se desestima' .

A su vez, en el motivo cuarto se denuncia infracción de los arts. 1256 y 1258 CC , por indebida aplicación, al estimar la sentencia recurrida que la posibilidad de no efectuar pedidos con arreglo al contrato de abastecimiento es una conducta que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes .

Nuevamente se desestima este motivo, exponiendo al respecto: ' 1 . Sobre la base de 'un derecho potestativo contractual' el recurrente pretende justificar el desistimiento unilateral porque en el contrato no había una previsión sobre 'volumen de pedidos' o 'mínimo de pedidos', por lo que considera infringidos los preceptos invocados en el motivo.

La sentencia de la Audiencia Provincial aplica ambos preceptos conjuntamente: 'En contra de tal consideración no puede oponerse, con eficacia, la inexistencia de un pacto que estableciera un volumen determinado de pedidos o incluso un mínimo, de forma que ello autorizara a cesar en la petición y, por tanto, poner fin de hecho a la relación contractual, pues aparte de chocar frontalmente con lo dispuesto en los artículos 1256 y 1258 del Código civil , contraría la propia naturaleza y contenido del contrato, al que es consustancial la realización de pedidos, que debe entenderse se han de efectuar...'. Sobre la base de este último precepto señala que la conducta observada por la recurrente es contraria a la buena fe .

La cuestión de buena fe es de hecho ( STS de 22 de octubre de 1991 ), en relación con los probados en la instancia, de los que se aparta la recurrente.

2 . La venta de las marcas a favor de la firma italiana xxx y la aceptación por 'Trissolbia' de la exigencia impuesta por aquélla según la cual debía cancelar el contrato (de abastecimiento), es una actuación contraria a la buena fe, pues sería tanto como legitimar un desistimiento unilateral no previsto en el contrato, que era de una duración inicial de 5 años, con renovaciones por los mismos periodos. El recurrente actuó por vía de hecho, erigiéndose así en árbitro del contrato en uno de sus elementos más relevantes: la duración del mismo ( SSTS 8 de noviembre de 2012 y 19 de febrero de 2010 ), cuando el contrato no había previsto como causa o supuesto de desistimiento, la venta del negocio a tercero.

Por tanto, el motivo se desestima' .

Por las razones anteriormente indicadas, estos razonamientos se consideran de aplicación al supuesto de hecho analizado, lo que determina la desestimación de las correlativas alegaciones de la parte recurrente sobre la inexistencia de incumplimiento contractual por su parte.

La misma suerte desestimatoria deben correr las alegaciones sobre el incumplimiento de obligaciones atribuido a la demandante .

En primer término, respecto del incremento de precios, en el correo electrónico remitido por D. Amador (de 'Industrias Jijonencas') a Antonio (de 'Musgrave') en fecha 15 de febrero de 2013, le remite la lista de precios correspondiente a la revisión realizada en marzo del año anterior, con un incremento de precios del 3'5% sobre la tarifa vigente hasta ese momento, comunicándole que 'en la reunión del próximo martes te plantearé la propuesta de precios para 2013'. Dicho correo es contestado en los siguientes términos: 'Buenas tardes Amador , tal como quedamos la pondremos en vigor desde el lunes 25-02- 2013 hasta tener nuevas cotizaciones acordadas' (documento nº 5 de la demanda).

Sólo es con posterioridad, en el correo de 22 de mayo de 2013 enviado por D. Amador a D. Bartolomé , con el asunto 'informe visita Musgrave España, S.A.U.-21-05-2013', cuando le transmite que 'si el incremento del 3'5% pasado en febrero (correspondiente a la revisión realizada en marzo del pasado año y no aplicada) les ha hecho perder margen, la propuesta de precios (2%) para 2013 es inasumible para ellos' (documento nº 14 quáter de la demanda).

El contenido de ambos correos pone de manifiesto que 'Musgrave' aceptó la subida de precios del 3'5%, pero no la del 2% del ejercicio 2013.

En segundo término, las primeras quejas documentadas sobre la calidad del producto suministrado por 'Industrias Jijonencas' se producen en este mismo correo de 22 de mayo de 2013, en el que D. Amador informa a D. Bartolomé que 'Musgrave' había decidido 'cesar en la comercialización de los helados Cuatro Estaciones en sus centros, salvo las referencias de tubs y productos sin azúcar, ... y la introducción, ya en marcha en estas fechas, de los productos de la marca Alteza en sustitución de los helados Cuatro Estaciones.

El motivo de esta decisión se debe, de una parte, a la calidad del producto, que ha decepcionado sus expectativas, como así se lo hacen ver diversas catas informarles realizadas internamente, y de otra parte, el incremento de los precios'.

Sin embargo, las discrepancias puestas de manifiesto en el mencionado correo electrónico no legitiman a 'Musgrave España, S.A.U.' para desistir unilateralmente de parte del contrato suscrito o incumplir por decisión propia la obligación asumida de realizar a la demandante los pedidos de helados de las referencias pactadas durante el periodo de duración del contrato, con independencia del resultado de los informes sobre calidad realizados en julio y septiembre de 2012 en la Universidad Miguel Hernández de Elche (documentos nº 10ª 12 de la contestación), comunicados a la demandante en el correo electrónico de 23 de febrero de 2015 (documento nº 13 de la contestación).

En este sentido, la STS. 322/2008, de 12 de mayo , resuelve un recurso de casación en el que se alega vulneración de los arts. 1.124 C.C . y 24 C .E. y de la jurisprudencia aplicable, declarando: ' Antes de entrar en el examen concreto del motivo debe señalarse que el incumplimiento contractual faculta a la parte que cumplió para resolver el contrato con obligaciones recíprocas, bien de forma extrajudicial, o judicialmente. Dejando a un lado los supuestos especiales (condición resolutoria expresa; resolución de compraventa de bienes inmuebles por incumplimiento del pago del precio aplazado; entre otros) y la concurrencia de los requisitos exigibles (fundamentalmente, propio incumplimiento, y carácter esencial en relación con la economía del contrato), procede hacer hincapié en que la resolución por incumplimiento no se produce automáticamente pues requiere que la parte incumplidora acepte la resolución, o bien, en otro caso, recaiga resolución judicial de que está bien ejercitado el derecho potestativo de resolución, y, obviamente, este pronunciamiento judicial para que tenga lugar precisa de su postulación mediante demanda o mediante reconvención , sin que sea suficiente la excepción , pues la función de ésta es sólo la de enervar una acción, demorándola o extinguiéndola .

(...) Es cierto que la doctrina jurisprudencial no exige una 'forma' determinada, salvo, por exigencia legal, para el caso del art. 1.504 CC (intimación judicial o acta notarial), o cuando hay pacto en otro sentido, pero ello no excluye que el medio de comunicación -notificación- haya de ser el adecuado para que se cumpla el carácter 'recepticio' de la declaración de voluntad resolutoria y que se exprese cuál es el incumplimiento en que se fundamenta la denuncia del vínculo. Este mínimo contenido lo exige, en todo caso, la lealtad en el tráfico y la buena fe contractual , pero, sobre todo, el propio sistema de resolución contractual que admite la modalidad extrajudicial, pues entendiéndolo de otra forma la parte destinataria de la comunicación carece de la información para aceptar o no la resolución, se le coloca en una situación de indefensión, y se confunde la resolución unilateral por incumplimiento con el disentimiento unilateral que se permite en ciertos contratos (por previsión legal; carácter 'intuitu personal'; o duración indefinida), pues la mera atribución de 'incumplimiento' puede resultar inexpresiva, sobre todo en aquellos contratos de 'tractu continuado' con pluralidad y entrecruce de prestaciones .

Lo anteriormente expuesto no quiere decir que, ejercitada la facultad resolutoria en forma extrajudicial sin expresión de causa de incumplimiento , no pueda luego ejercitarse judicialmente con tal especificación, pero aquélla estaría mal ejercitada , y únicamente procedería la segunda si la causa se justifica, debiendo resaltarse los diferentes efectos jurídicos que puede producir una estimación de la resolución, en uno u otro caso, singularmente en los contratos de tractu continuado'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, no cabe duda que la pretensión de la parte demandada debe ser desestimada, pues no estaba facultada para resolver o incumplir unilateralmente el contrato por los incumplimientos atribuidos a la parte contraria, salvo que esta mostrara su conformidad, siendo necesario en tal supuesto que se solicite la declaración judicial de resolución por incumplimiento grave y esencial, justificando a su vez el propio cumplimiento, Además, resulta imprescindible que se ejercite la correspondiente acción, bien mediante demanda, bien mediante reconvención, solicitando la declaración judicial de resolución contractual en base a los incumplimientos contractuales que considera cometidos por la parte contraria, alegándolos como causa justificada de la resolución, teniendo en cuenta en este sentido que es doctrina jurisprudencial reiterada que 'la resolución por incumplimiento no se produce automáticamente pues requiere que la parte incumplidora acepte la resolución, o bien, en otro caso, recaiga resolución judicial de que está bien ejercitado el derecho potestativo de resolución '.

Esto es, ' la facultad resolutoria puede utilizarse no sólo acudiendo a la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, obviamente a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada , bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ' ( STS. de 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 , entre otras muchas).

Por todo ello, concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo que dicha actitud de la parte ' disuena de la lealtad exigible en el tráfico mercantil y no se ajusta a la buena fe que debe observarse en el ejercicio de los derechos, tanto en el campo sustantivo como procesal ( arts. 7.1 y 2CC y 11.2LOPJ ) '.

En atención a los anteriores razonamientos, procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación, confirmando los acertados pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Cuarto.- Indemnización de daños y perjuicios . Daño emergente y lucro cesante . Error en la valoración de la prueba La parte apelante considera improcedente la indemnización de daños y perjuicios fijada judicialmente por falta de rigor de 'Industrias Jijonencas' a la hora de cuantificar la indemnización, por haber seguido comprándole helados tras la presentación de la demanda, por los defectos apreciados en el informe pericial, por la deficiente gestión de sus stocks por 'Industrias Jijonencas' y por el coste de arrendamiento de cámaras frigoríficas, que no debe ser repercutido a esta parte.

En cambio, la parte apelada afirma que el daño causado a la demandante como consecuencia del stock de producto fabricado y envases adquiridos para cumplir puntualmente los suministros requeridos fue valorado pericialmente en la cantidad reconocida en la sentencia impugnada, siendo un stock adecuado, pues alcanzaba para un mes y medio de pedidos.

A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que ' distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...) 3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) 'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias ' .

Asimismo, constituye jurisprudencia reiterada que ' el artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a , sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento ', esto es, los daños y perjuicios han de ser indemnizados 'tras probar su realidad' ( STS. de 18 de julio de 2012 ). Asimismo, la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio ' ( STS. de 29 de diciembre de 2000 ).

Partiendo de esta doctrina, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba pericial llevada a cabo en la sentencia de primera instancia, debiendo tenerse en cuenta que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

A tales efectos, la parte actora solicitó en la demanda una indemnización por los conceptos de lucro cesante (el importe de los beneficios que le hubiese generado la venta del stock que permaneció en sus almacenes tras la reducción de pedidos por la demandada) y daño emergente (costes de los envases adquiridos y xerografiados con los distintivos de la marca 'Cuatro Estaciones', coste de elaboración del producto fabricado y coste del arrendamiento de máquinas frigoríficas para la conservación de dicho producto).

Para su cuantificación, además de aportar documentación unilateral (documentos nº 16 a 20) y facturas de una tercera empresa (documento nº 21) junto con la demanda, solicitó la realización de un informe pericial por un perito designado judicialmente.

La demandada se limitó a negar la existencia de incumplimiento por su parte y a alegar la improcedencia de la indemnización solicitada de contrario.

En atención a la petición realizada por la parte actora, el perito designado, con la titulación de economista auditor de cuentas, fija como objeto de su informe: 1- Determinar la razonabilidad de la cuantificación del stock de producto terminado y embalajes que se realiza en la demanda. 2- Realizar la valoración del stock analizado. 3- Valorar los costes de arrendamiento adicionales para el almacenaje y conservación del stock.

A su vez, realiza una doble valoración debido a que la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2013 y la relación comercial continuó hasta el ejercicio 2015.

Una vez realizadas las operaciones precisas, concluye: 1- Cuantificación del stock de producto terminado y embalajes a fecha 30 de septiembre de 2013: 704.414'76 € (32.556'55 + 41.858'21); y en el año 2015: 60.169'01 € (27.221'49 + 32.947'52). 2- Costes del arrendamiento de cámaras frigoríficas: 4.986'44 € en 2013 y 4.955'39 € en 2015 (9.941'83 €).

El importe total asciende, pues, a 70.110,84, tomando como fecha de cuantificación del stock de productos y envases la de 2015.

Comparte la Sala esta valoración económica, al no haber sido desvirtuada por la parte demandada, ni con un informe contradictorio, ni rebatiendo adecuadamente los cálculos y razonamientos del perito emisor.

Acerca de la valoración de la prueba pericial recuerda la anteriormente citada STS. de 5 de octubre de 2016 la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre la materia, citando la sentencia nº 702/2015, de 15 de diciembre , en la que se destaca que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( art. 632 L.E.C . 1881 y 348 L.E.C . 2000), y explicando que se vulneran las reglas de la sana crítica: - cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ); - cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ); - cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo( STS 11 de abril de 1.998 , 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1.988 ).

Y concluye que ' las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria '.

Y concluye: '... el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

No concurre en este caso ninguno de los supuestos referidos para considerar que se ha producido una errónea valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia, Al contrario, esta Sala comparte y hace suya dicha apreciación probatoria, pues, como se ha indicado, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes emitidos, siempre que no se acredite cumplidamente el error cometido.

En definitiva, también debe rechazarse este motivo de apelación, habiendo declarado esta Sala con reiteración que si el criterio del tribunal 'a quo' es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Quinto.- Costas procesales de primera instancia . Estimación íntegra . Dudas de hecho y de derecho .

Se opone la demandada a la condena en costas procesales al haberse rechazado la petición de indemnización por el concepto de lucro cesante y por existir, en todo caso, dudas de hecho y de derecho que así lo justificaría.

Discrepa de esta interpretación la apelada, quien sostiene que el lucro cesante ha sido tenido en cuenta y valorado por el perito judicial al cuantificar el stock del producto terminado al precio pactado, que incluye tanto el coste de fabricación como el beneficio comercial.

No cabe duda que las pretensiones de la parte demandante han sido íntegramente estimadas en la demanda, pues el importe de la indemnización reclamada se condicionó al resultado del informe pericial que debía practicar un perito designado judicialmente, aunque especificando los conceptos concretos sobre los que debía versar. Y en particular el lucro cesante fue incluido en el dictamen emitido por el Sr. Eduardo al valorar el stock de producto terminado, que comprende tanto el coste de fabricación como el precio pactado de venta a la empresa suministrada.

Se observa en este sentido que frente a la reclamación previa a la interposición de la demanda (2 de julio de 2013) en la que la actora no reclamaba una cantidad determinada, sino que emplazaba a la demandada para que presentara liquidación contractual de los daños (documento nº 22), 'Musgrave España' contesta el 19 de julio de 2013 aduciendo 'frecuentes faltas de suministros y roturas de stock', así como 'reclamaciones de nuestro clientes por la falta de calidad necesaria' (documento nº 23). Asimismo, en el correo electrónico de 22 de mayo de 2013, D. Amador informa a D. Bartolomé que la oferta recibida par la liquidación del inventario es a través de los 'cashs' con acciones promocionales, sin realizar oferta alguna para la liquidación del 'packaging' (documento 14 quáter de la demanda). Igualmente, en el correo de 29 de julio de 2013 enviado por D. Antonio a D. Amador . el primero propone 'liquidar el producto acabado en el canal de 'cahs & carry' de manera rápida (y para ello será necesario que haya una acción 'agresiva en precio')' - documento n 9 de la contestación).

Por lo demás, no se aprecian dudas de hecho o de derecho que justifiquen adoptar una decisión distinta a la regla general contenida en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a las dudas de hecho, no concurre una especial dificultad probatoria sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión, ni la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo ha sido especialmente compleja ola prueba practicada admite interpretaciones diversas. Y en cuanto a las dudas de derecho, no se ha citado la existencia de resoluciones judiciales contradictorias sobre la materia, sino únicamente una interpretación distinta de la jurisprudencia existente.

Por último, como pone de manifestó la sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo , las costas procesales ' suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello '.

Por todo ello, se confirma el pronunciamiento relativo a la imposición de costas procesales.

Sexto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Musgrave España, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, recaída en los autos de juicio ordinario nº 2678/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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