Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 690/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 519 de 2017, Rollo de Sala núm. 690 de 2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Torrelavega, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra don
Apolonio .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Liberbank S.A., representado por el Procurador Sr.
Fermín Bolado Gómez y defendido por el Letrado Sr. Borja Morenés Casani; y don Apolonio , sin personar
en esta instancia, por estar en situación de rebeldía procesal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de marzo de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bolado Gómez en nombre y representación de LIBERBANK, SA , contra D. Apolonio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a abonar, a la parte actora la cantidad de cuatro mil noventa y nueve euros con veintitrés céntimos (4.009,23 €), por cuotas vencidas e impagadas hasta la fecha del cierre de la cuenta (22.3.2016).

Igualmente abonarán las cuotas que se devengaren desde dicha fecha hasta la sentencia que se dicte y las posteriores hasta el pago de la deuda.

Las anteriores cantidades devengarán el interés remuneratorio pactado desde el vencimiento de cada cuota impagada hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el completo pago abonará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con imposición de las costas causadas a cada parte las suyas y las comunes por la mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: La mercantil recurrente LIBERBANK S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se estime su demanda en la pretensión principalmente deducida, consistente resumidamente en la resolución del contrato de préstamo celebrado en su día con el demandado don Apolonio , condenando a este al pago de 82.517,43 euros, más los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la sentencia al interés remuneratorio previsto en el contrato y desde esta calculados al interés de mora procesal; el demandado, que permaneció en rebeldía en la primera instancia, no hizo alegación alguna tampoco en esta alzada.



SEGUNDO: 1.- A efectos de resolver sobre la resolución del contrato de préstamo con interés pactado entre las partes en escritura de 26 de mayo de 2006, debe recordarse que la posibilidad de resolver por incumplimiento el contrato de préstamo en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.124 CC para los contratos sinalagmáticos ha sido ya afirmada por esta Audiencia en sentencias de 22 de Marzo , 11 de abril , 9 y 24 de julio y 10 de Octubre de 2018 entre otras; así, en la primera, se expuso que ' la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporánea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC . Esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC ), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es difícil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahí que el art. 1258 del CC disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley ' y el art. 1254 del CC establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un ' do ut des ' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740 Pfo 1º del CC cuando dice que ' por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahí que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del Cc . Si a lo dicho se une que por vía del art. 1255 del CC y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la casa donada ( art. 632 CC ). Así, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el 'animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito ... '.

2.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de Julio de 2018 dictada por el Pleno de la Sala, corroboró la procedencia de aplicar el art. 1.124 CC también al contrato de préstamo. La claridad de la doctrina de esta sentencia aconseja su reproducción: ' La 'promesa' de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril , no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo. Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados. A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo. 2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo. Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida. 3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura. Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre , es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo. La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 , en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).'.

3.- Por todo lo anterior, es visto que debe analizarse la posible resolución del contrato de préstamo por incumplimiento, resolución que resulta esencialmente distinta del vencimiento anticipado pactado en el contrato al amparo del art. 1.255 CC y de la pérdida del beneficio del plazo a que se refiere el art. 1.129 CC , invocado como complemento del art. 1.124 CC ; aunque en la demanda se hacía cita de ambas figuras, lo cierto es que se pedía la resolución por incumplimiento con expresa invocación del art. 1.124 C., reconociendo que la clausula de vencimiento anticipado del contrato ya había sido declarada nula por esta Audiencia en otros procesos, por lo que se renunciaba expresamente a alegarla como fundamento de la pretensión.



TERCERO: 1.- En el presente caso, el contrato de préstamo data de 2006, y lo fue por un importe total de 115.000 euros; el préstamo debía ser devuelto, conforme a la escritura mediante el pago de 300 cuotas mensuales, en 25 años; sin embargo, el demandado dejó de abonar las cuotas desde el 26 de julio de 2015, lo que motivó que la entidad prestamista cerrara la cuenta el 22 de Marzo de 2017, tras nueve mensualidades impagadas, periodo en el que el deudor no realizó pago alguno ni consta consignación alguna al efecto; tampoco desde esa fecha volvió a realizar pagos, ni a la interposición de la demanda el 13 de julio de 2017, cuando ya llevaba dos años sin abonar cuota ni cantidad alguna, ni hasta la fecha de esta sentencia. Conforme a la liquidación realizada por la entidad de crédito a fecha de 22 de Marzo de 2016 de 2016, el prestatario adeudaba la suma de 3.609,73 euros de capital vencido, más 535,46 euros de intereses remuneratorios devengados; los intereses moratorios devengados fueron renunciados y la entidad de crédito no los ha reclamado en su demanda.

2.- Los anteriores datos obligan a afirmar la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el demandado, justificante de la resolución del contrato; se trata de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestamista que se ha mantenido en el tiempo no solo hasta el momento en que la entidad crediticia hizo uso extrajudicial de la clausula de vencimiento anticipado, sino hasta dos años al tiempo de interposición de la demanda; hallándose el préstamo en la primera mitad de su periodo de duración y aun habiéndose cumplido por el prestatario durante nueve años, la entidad del incumplimiento obliga a calificarlo de grave y justificante de la resolución pues se trata del incumplimiento de la obligación esencial asumida por el prestatario, que es devolver el capital recibido, junto con los intereses que son el precio del préstamo, en cuotas mensuales, esto es, de manera continuada y periódica; y en el caso es clara y grave la persistencia en el tiempo de ese incumplimiento, como la entidad de lo impagado que aun no cuantificado exactamente al momento de interposición de la demanda es lógicamente mucho mayor que la suma debida al 22 de marzo de 2016, más de un año antes. En definitiva, no cabe sino la estimación del recurso y de la demanda en cuanto a la pretensión principal y declarar resuelto el contrato, con las consecuencias inherentes contempladas en el art.

1.124 CC ., pero que deben ser cohonestadas con la naturaleza del contrato de tracto sucesivo; y así procede la condena al demandado al pago a la actora de la suma de 81.981,97 euros de capital debido al 22 de Marzo de 2016, de 2016, más 535,46 euros de intereses remuneratorios devengados a la misma fecha. Respecto de los intereses moratorios, ya la acreedora renunció en su demanda a la aplicación de la cláusula del contrato relativa a ellos, asumiendo su carácter abusivo en respeto de la doctrina legal sentada por el TS en sentencias de 3 de junio 2016 y 22 de abril de 2015 , aunque seguirán devengándose los remuneratorios hasta la completa devolución del préstamo como se ha expuesto, criterio que ha sido considerado adecuado a la Directiva 93/13 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de agosto de 2018 y confirmado por el TS en su sentencia de 28 de noviembre pasado; razón por la que no cabe condenar a mayores intereses por mora procesal en aplicación del art. 576 LEC , pues siendo así que en el contrato de preveían intereses moratorios, su nulidad por abusividad impide la integración del contrato con la ley, ya sea esta el 1.108 CC o el art. 576 LEC .. Por lo demás, debe hacerse también la declaración pedida sobre la realización del crédito en ejecución de sentencia a cargo de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de cualesquiera otras medidas ejecutivas pues ciertamente el crédito a cuyo pago se condena goza de tal garantía.



CUARTO: Por cuanto antecede, procede la estimación sustancialmente integra de la demanda principal por lo que procede imponer al demandado las costas causadas en la instancia, sin hacer especial imposición de las del recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos y en su lugar: 2º.- Estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por LIBERBANK S.A. contra mencionado don Apolonio y: Declaramos resuelto el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, suscrito entre ellas el 26 de Mayo de 2006 y descrito en el hecho primero de la demanda.

Condenamos a dicho demandado a que abone a la actora la suma de 81.981,97 euros de capital y 1.544,81 euros de intereses remuneratorios debidos a fecha 22 de Marzo de 2016, más los intereses remuneratorios devengados por el principal desde la misma fecha hasta la devolución íntegra del préstamo.

Declaramos que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral a que se refiere la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2006; y ello sin perjuicio de otras posibles medidas ejecutivas que puedan solicitarse en ejecución de sentencia.

3º.- Condenamos al demandado don Apolonio al pago de las costas causadas en la instancia por la demanda; sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe