Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 479/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

(R. 479/18)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº : 479/18.
JUZGADO: SANTA FE 2.
AUTOS: J. ORDINARIO Nº 1250/17.
PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
SENTENCIA NÚM. Nº: 58
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ
D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
===========================
En la ciudad de Granada a veintidós de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de ésta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 1250/17,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe, en virtud de demanda de BANKIA (BMN)
representado por el Procurador Sr. D. Antonio Gª Valdecasas Luque y bajo la dirección del Letrado D. Borja
Delgado Valdés; contra Dª Blanca , representada en esta alzada por el Procurador Sra. Merlos Espinel y
bajo la dirección letrada de Dª Mª José Martín González.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida Sentencia, fechada en , contiene el siguiente Fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por Procurador Dña. María Jesús Merlos Espinel en representación de DOÑA Blanca contra CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (hoy BANKIA) condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (16.973,35 €) en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 22 de julio de 1999, así como al pago del interés legal del dinero devengado desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas hipotecarias. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. Contra la presente sentencia cabe interponer, ante este juzgado, recurso '.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Hemos de dar la razón a la parte apelada sobre la improcedencia del recurso de apelación por cuanto en la audiencia previa, al amparo del Art. 421,2º de la LEC , el Juez de Instancia se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, desestimándola, y en aquel mismo acto la demandada mostró su acuerdo con dicha inadmisión, declarando el Juzgado la conformidad con dicha decisión de la entidad demandada.

Dado que el tribunal de instancia declaró motivadamente la inexistencia de la cosa juzgada, y que la parte que la propuso manifestó su conformidad con tal pronunciamiento, de acuerdo con el Art. 210,2 de la LEC 'pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuvieren presentes en el acto, por si o debidamente representadas, y expresasen su decisión de no recurrir se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución', por lo que, con arreglo al Art. 207,3 de la LEC , las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso debería estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.



SEGUNDO .- No obstante, dado el carácter de orden público de la cosa juzgada y la posibilidad de apreciación de oficio de la misma, en el fondo de la cuestión debatida ha de ser desestimada por similares argumentos a los desarrollados en la resolución recurrida.

Esta Audiencia Provincial se ha venido pronunciando en supuestos idénticos o semejantes al presente, denegando la existencia de cosa juzgada entre lo resuelto en un proceso anterior en que se declaró la nulidad de una cláusula suelo y lo pretendido en otro posterior en que lo pretendido era la devolución de los intereses indebidamente percibidos por la entidad bancaria en virtud de la cláusula declarada nula. Incluso no aprecia la cosa juzgada cuando los intereses reclamados en el nuevo proceso, los anteriores a mayo de 2013, no eran los mismos que los que fueran objeto de reclamación en el precedente, los posteriores a dicha fecha, al entender que sobre dicha nueva petición no había habido pronunciamiento, tratándose de una cuestión imprejuzgada a la que no podía alcanzar el efecto preclusivo del Art. 400 de la LEC . A estos casos se refieren las recientes SAP de Granada (Sección 3ª) de 11-5-2018 y 30-5-2018 ' En la sentencia firme anterior, aunque no se reconoció reserva de acciones a los demandantes, respecto de las cantidades abonadas por la cláusula suelo antes de mayo de 2013, ningún pronunciamiento se emitió respecto de la procedencia del pago de tales cantidades, al reducir los actores en aquel litigio su reclamación, a los intereses devengados tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

En nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2015 , ya dijimos que, 'como recuerda la STS de 2 de octubre de 2009 , la cosa juzgada , tanto en cuanto a sus efectos positivos como negativos, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme, y resuelva el fondo del asunto, y no siendo el caso de los Autos mencionados por la apelante, no debe reconocerse los efectos negativos y positivos de cosa juzgada preconizados por la recurrente'.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010 , que estima la demanda de amparo,'ya que las resoluciones judiciales recurridas, al estimar la excepción de cosa juzgada material e impedir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión ejercitada en el proceso, han limitado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE )en términos constitucionalmente inaceptables, de acuerdo con el canon de constitucionalidad que impera en el ámbito del referido derecho fundamental',estimamos que al quedar,'imprejuzgadas las cuestiones debatidas en este litigio, en los procesos anteriores mencionados por la apelante, debemos establecer que el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE (), se vulneraría en este caso sí por el instituto de la cosa juzgada nuevamente dejamos imprejuzgada la cuestión' Aquí nos encontramos en situación muy similar, ya que la procedencia de la devolución de los intereses devengados antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , por consecuencia de la cláusula suelo declarada nula quedo imprejuzgada, y por tanto debemos desestimar la apreciación de costa juzgada....No nos encontramos ante el caso donde la sentencia firme anterior hubiese reducido el importe reclamado, en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013 , en cuanto al alcance de las cantidades a devolver por la nulidad de la cláusula suelo , excluyendo las pagadas antes de mayo de 2013, donde no es posible la revisión de tales Resoluciones, tal y como establece el Auto de 4 de abril de 2017 de Tribunal Supremo. Aquí el problema surge, respecto del alcance de la cosa juzgada , conforme al art. 400 de la LEC , con respecto a pretensiones deducibles, susceptibles de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos.

La interpretación del problema señalado dio pie a dos corrientes, una rígida, que estimaba que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, ya que el precepto no se refiere a ellas, sino a la causa de pedir.

Esta tesis flexible, es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art.

400 de la LEC . Así la STS de 19 de noviembre de 2014 , establece que: 'El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de julio de 2016 , señala que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A tal doctrina debemos añadir la de la STC71/2010, de 18 de octubre , antes transcrita.

Por tanto, siguiendo la interpretación flexible del artículo 400 LEC , de acuerdo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como ya hemos anticipado, procede estimar el recurso de los actores, ya que la preclusión establecida en el artículo 400 LEC , alcanza, en palabras del Tribunal Supremo, 'solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'. Como acertadamente señala el Auto de la sección 4a de la AP de La Coruña de 20 de noviembre de 2017, rechazando en caso similar la existencia de cosa juzgada : 'No existe riesgo alguno de un doble enjuiciamiento; puesto que los efectos restitutorios, desde la fecha del contrato, nunca fueron anteriormente enjuiciados en sentencia firme. No se vulnera tampoco la finalidad pretendida, en la exposición de motivos de nuestra LEC 1/2000 , de no someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente hubiera podido zanjarse en uno solo, dado que, a la fecha de la primera demanda, la doctrina de nuestro más Alto Tribunal civil limitaba los efectos restitutorios de la declaración de nulidad .' De igual modo las SAP de Valladolid de 6-11 -2017 y 20-2-2018 señalan : 'La cuestión ahora debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en varias resoluciones, y en todas ellas nos hemos pronunciado (al igual que otras Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la Audiencia de Palencia-Sentencias 226 y 227/2016 de 15 de noviembre y 29/11/2017 ; AP de Asturias, Sección 6, 1/11/2017 ; Audiencia de Jaén 257/2015, de 10 de junio ; Audiencia de Zaragoza 378/2016, de 1 de Julio ; AP de Oviedo 42/17, 27 Enero ; AP Badajoz 23 de febrero de 2017 ; AP Coruña Sección 4a Sentencia de 24 de febrero de 2017 o SSAP León, Sección 1a, 26 de mayo de 2016 y de 6 de marzo de 2017 ), en el sentido de rechazar las excepciones de preclusión y cosa juzgada alegadas por la entidad bancaria demandada.

En síntesis argumentábamos que las pretensiones ejercitadas en los dos procedimientos eran diferentes (acción de nulidad y reclamación de cantidad) y que lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC (EDL 2000/1977463) no obliga al litigante a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado ( sentencia 9 de febrero de 2017, Núm. 65/17 , Ponente Sanz Cid). Tal interpretación ha sido posteriormente ratificada en sentencia unipersonal n° 213, dictada por el integrante de esta Sección Sr. Sendino Arenas, en fecha 1 de julio de 2017 y en la dictada por el Sr. Ángel Muñiz, en las que textualmente se decía lo siguiente: 'es la que entendemos resulta más acorde con la letra y el espíritu de los preceptos reguladores de ambos institutos (preclusión y cosa juzgada ) y con el principio 'pro actione' y el derecho a la tutela judicial efectiva, desde cuya óptica, nuestros más Altos Tribunales han venido precisando el alcance y contenido del artículo 400.2 LEC . Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 2014, de febrero de 2016 y 21 de julio de 2016 . Dice en la primera de ellas, que dicho precepto 'permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'. Y en la última de dichas sentencias, que '...la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula'.

Y en el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 71/2010, 18 Octubre , y 106/2013, 6 de mayo ): '...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal...'. Significa lo dicho que la sentencia pasada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, pero siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo 'petitum' y la misma 'causa petendi ').Y difícilmente puede afirmarse que exista la identidad objetiva ex artículo 222.1 LEC (EDL 2000/1977463), ni identidad de pedimentos o petitum ex artículo 400.1 y 2. LEC , en un caso como el presente, en el que en el primer proceso los ahora actores únicamente pidieron la nulidad de la cláusula suelo impugnada y no solicitaron ninguna consecuencia vinculada a la misma y por ende ninguna restitución de lo indebidamente abonado por causa de tal nulidad.

El hecho de que la restitución reciproca de prestaciones constituya una consecuencia lógica y obligada de la nulidad negocial ex articulo 1303 Código Civil , y de que la presente reclamación económica pudo ser solicitada en el primer procedimiento e incluso declarada por propia iniciativa o ex oficio por el Juzgador, no significa que exista un imperativo legal para que el demandante o el tribunal tenga necesariamente que hacerlo, pues se trata de pretensiones de distinta naturaleza (declarativa y de condena) y perfectamente separables en su ejercicio, por más que la primera presuponga la segunda'.



TERCERO .- Igual suerte debe correr el siguiente motivo del recurso que solicita la exoneración de la condena en costas de la instancia al concurrir serias dudas de hecho o de derecho, conforme al Art. 394,1º de la LEC .

El motivo ha de ser desestimado por cuanto el criterio de esta Audiencia Provincial al respecto es reiterado y uniforme, reflejado en las resoluciones antes citadas de la Sección de esta Audiencia encargada del conocimiento de los recursos de apelación en esta materia (nulidad de cláusulas suelo y sus consecuencias), además, coincidente con el sentir mayoritario de las restantes Audiencias provinciales. Más aún, cuando la propia apelante manifestó en el acto de la audiencia previa su conformidad con la desestimación de la cosa juzgada y cuando ninguna disconformidad ha mostrado sobre las cantidades reclamadas por intereses indebidamente percibidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.