Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 618/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0007493
Recurso de Apelación 618/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1150/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO: REPARACION DE VOLQUETES SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCÍA
SENTENCIA Nº 58/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1150/2016, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, a instancia
de BANCO SANTANDER SA, apelante - demandado, representado por el Procurador Dña. MARCELINO
BARTOLOME GARRETAS, contra REPARACION DE VOLQUETES SA, apelado - demandante, representado
por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/12/2017.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia con fecha 14/12/2017, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Jacobo García García en nombre y representación de REPARACION DE VOLQUETES SA frente a BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, 1) Se declara ilegítima la intromisión de la demandada en el derecho fundamental al honor de la actora; 2) Se condena a la demandada a efectuar la cancelación de los datos de la actora de los ficheros de morosidad en los que se la inscribió indebidamente.

3) Se condena a la parte demandada a abonar a la actora el importe de 12.000 euros.

Con condena en costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13/02/2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estima íntegramente la demanda presentada por REPARACION DE VOLQUETES S.A. contra BANCO DE SANTANDER S.A. de protección de derecho al honor, al considerar concurre una intromisión ilegítima en el honor de la demandante al ser incluida por la demandada en el CIRBE, (Central de Información del Riesgos del Banco de España) apareciendo como morosa en relación al importe de 30.273 Euros derivado de un contrato de swap que fue anulado judicialmente, constando la petición de cancelación por parte de la actora con fecha 14 de octubre de 2016 al CIRBE, y el 22 de octubre de 2016 a la entidad demandada, sin que conste que se hubiere procedido a cancelar la indebida inclusión.

Frente a ella se presenta recurso de apelación por la entidad bancaria reiterando los argumentos de su contestación, insistiendo en que no se ha producido intromisión ilegítima alguna del derecho al honor de la demandante al incluirla en el CIRBE, porque no se trata de un fichero de morosos.

Defiende que la comunicación al CIRBE fue cierta y veraz porque la deuda existía y que se ha producido un leve retraso en la cancelación de dicho dato teniendo en cuenta que lo solicitó el 22 de octubre de 2016.

Por otra parte, alega que la condena a cancelar tales datos carece de objeto porque antes de ser emplazada ya se dieron de baja.

Finalmente, impugna el importe de la indemnización por falta de justificación del daño indemnizado.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- En el presente caso, compartimos las conclusiones de la Juzgadora de Instancia por cuanto partiendo de que ya declara que el CIRBE no es un registro de morosos, la declaración de intromisión ilegítima del honor de la apelada no lo sustenta en un supuesto de mera inclusión de datos en el CIRBE, sino un supuesto de inclusión de datos de la que resulta la condición de morosa de la afectada, como resulta evidente del fichero aportado.

Debemos dar por reproducida la acertada fundamentación de la Sentencia, que examina la jurisprudencia aplicable y que hacemos nuestra, a la que poco cabe añadir por su pormenorizado análisis e impecable interpretación.

Únicamente cabe reiterar en esta alzada que: 1º.- Como señala la STS 434/2014 respecto a la naturaleza del CIRBE, en ella se dice que la Central de información de Riesgos del Banco de España ...es un fichero administrativo especifico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera... es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos...' 2º.- Damos por reiterada la STS de 2 de noviembre de 2017 ( con cita de a sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril), que ya se recoge en extenso en la Sentencia apelada, por cuanto de ella se concluye que la inclusión en el fichero del CIRBE de los datos relativos a la existencia de una deuda o de una garantía, cuando se consigna una situación de morosidad, sí afecta al derecho al honor cuando se falta a la veracidad, y así explicita que ' La vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad.' 3º.- Igualmente, citamos la STS de 5 de junio de 2014 que, en un caso muy similar al presente tras recoger que es la CIRBE, conforme a su normativa reguladora ( art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, y anteriormente, artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), añade que dicho fichero también contiene informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, como ocurre cuando la entidad financiera comunique que tales incumplimientos se han producido, puesto que según su normativa reguladora, 'entre los datos a los que se refiere el párrafo anterior [los que las entidades financieras han de comunicar al CIRBE para que consten en su fichero] se incluirán aquellos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante ' ( art. 60.2 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre).

Y declara ' 4.-Esta sala ha declarado de modo reiterado que la inclusión de datos personales en un fichero automatizado, del que resulte la condición de morosa de la persona afectada, faltando a la veracidad, implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado si este ha sido incluido en dicho registro indebidamente.

La vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque ' supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82 ), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación . Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 ' ( sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril ).

5.- A efectos de entender producida la vulneración en el derecho al honor es indiferente que el fichero automatizado en el que los demandantes aparecen como morosos sea de titularidad pública o privada, o que no solo contenga datos relativos a incumplimiento de obligaciones dinerarias. Lo relevante es que los demandantes han tenido conocimiento de que aparecen como morosos en un fichero cuyo contenido es accesible a terceros.'

TERCERO.- Sobre la normativa de aplicación.

El responsable de la inclusión de tales datos en el fichero debe cumplir las exigencias de la normativa sobre protección de datos, constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y el Reglamento que la desarrolla, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

Las especialidades que se contienen en la Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre, no modifican, en lo que aquí interesa, el régimen que resulta de esta normativa.

Estas normas (Convenio, Carta de Derechos Fundamentales, Directiva, LOPD) exigen lo que se ha venido a llamar la 'calidad' en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, que se concreta en la exigencia de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud de los datos personales objeto del tratamiento automatizado. Este principio de calidad de los datos se recoge también en la normativa específica reguladora del fichero de la CIRBE, pues el art. 60.2 de la Ley 44/2002 dispone: 'los datos declarados a la CIR por las entidades obligadas serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración'.

Específicamente, debemos reseñar que el Reglamento 1720/2007 resulta aplicable al fichero de la CIRBE, al tratar 'datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado' (art. 2 Reglamento).

Y que respecto al 'Tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés', el artículo 38.1 exige entre otros requisitos, para la inclusión de los datos: '1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros'.

La especialidad de la normativa de la CIRBE es que obliga, además, a las entidades financieras a actualizar los datos continuamente ( art. 60.2 de la Ley 44/2002), por lo que resulta irrelevante que la comunicación al CIR de la supuesta situación deudora fuese anterior a la demanda de nulidad presentada por la parte actora. Un vez que la deuda se convirtió en litigiosa la entidad apelante debió rectificar la anotación correspondiente al riesgo de la actora.

Finalmente, esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la materia, en su Sentencia de 31 de enero de 2019, rec. 733/2018 (Ponente Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.) en la que se recoge in extenso la STS de 23 de marzo de 2018, y en lo que aquí interesa se extracta: ' Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.'

CUARTO.- De lo anterior se colige que si bien la CIRBE no es un fichero de morosos en sentido estricto, sí es un fichero de datos que debe someterse a la normativa expuesta. Destinado a informar de los riesgos de crédito, sí puede contener información sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias cuando se hayan producido, y si dicha información se da y es errónea porque no hay tal incumplimiento, la inclusión en aquel fichero implica un atentado al derecho al honor.

Y esto es lo acontecido en el caso, porque la apelante mantuvo un dato inveraz incluso cuando ya la declaración judicial de nulidad del Swap devino firme por la SAP Madrid en fecha 12 de abril de 2016, con independencia de que la afectada solicitase su exclusión meses más tarde. Justificaba el 'mantenimiento indebido' de la posición deudora de REVOLSA en la ignorancia por su parte de la existencia de tal dato, argumento que lejos de explicar o apoyar el mantenimiento de la situación, lo que evidencia es la inactividad demostrada por la demandada, porque la misma obligación le afecta de comunicar la posiciones deudoras al CIRBE, como de cancelarlas.

A lo que debemos añadir que la situación de morosidad, como adelantásemos, no se ajustaba a la realidad desde que la entidad afectada promoviese procedimiento judicial en enero de 2014 instando la nulidad del swap, sin que en el CIRBE se hiciese rectificación alguna a instancias de la declarante. La deuda debe ser vencida, exigible y cierta, lo que excluye que puedan incluirse las deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Todo ello conlleva la desestimación de los motivos de la recurrente en relación a la ausencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, careciendo de sustento la afirmación de falta de motivación de la Sentencia apelada.



QUINTO.- La carencia sobrevenida.

Se reitera en esta alzada, en referencia a la comunicación obrante al documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 70, de 16 de noviembre de 2016. Pero en ésta solo se consigna que se han procedido a realizar las 'gestiones oportunas' (que se ignoran) para la baja en la información a la CIRBE, así como su corrección con carácter retroactivo, pero no acredita que dicha baja se hubiere producido de manera efectiva.

Ni siquiera se aporta la declaración complementaria con la rectificación o cancelación de la información indebida que debió remitirse al CIR inmediatamente conforme recoge la Norma vigésima.3 de la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España, sobre la Central de Información de Riesgos. Ni en la fecha en que se inicia el litigio sobre la validez del swap, ni tras la declaración judicial de nulidad, ni tampoco a lo largo de este pleito.

El motivo se desestima.



SEXTO.- Cuantía indemnizatoria.

Respecto a la condena al pago de una indemnización de 12.000 Euros, se impugna dicho pronunciamiento porque no se justifica el perjuicio patrimonial.

Sin embargo, el perjuicio a indemnizar no solo se justifica en el patrimonial, sino en el daño moral que se considera ínsito en toda intromisión ilegítima del derecho al honor de una persona, sea física o jurídica, por el evidente descrédito que implica aparecer incluido en un fichero público como es el CIRBE como deudor, cuando no lo es. A ello se añade que la entidad demandante fue advertida por Bankia a través del correo electrónico aportado por la parte actora del riesgo que ello implicaba, ya que la situación que aparecía en el CIRBE, como 'vencido' podía suponer 'un problema en la concesión de las renovaciones' de las operaciones financieras próximas a vencer.

Por tanto, con independencia de que la entidad actora finalmente no acredite que fuese perjudicada patrimonialmente por causa imputable a la apelante, el perjuicio moral quedó plenamente acreditado.

En este sentido, la STS de 5 de junio de 2014 señalaba que interpuesta la demanda por la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. El art. 9.3 de esta ley prevé que ' la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma '.

' Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure', esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y fija los criterios para valorar el daño moral.

La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad.

Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional y ha sentado como situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares ( sentencia núm. 533/2000, de 31 de mayo y las citadas en ella).' En aquel caso se daban circunstancias muy similares a las de este caso, señalando dicha Sentencia el importe de 12.000 Euros en concepto de indemnización por el daño moral habida cuenta de las circunstancias concurrentes esencialmente coincidentes con las examinadas ahora en primera instancia.

Lo que conlleva la desestimación del motivo y la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Costas.

Al amparo del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz el 14 de diciembre de 2017, en los autos de juicio ordinario 1150/16, que SE CONFIRMA, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0618-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.