Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1592/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 74/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1592/2018.
SENTENCIA Nº 58/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 74/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos
a instancia de Dª. Coro , representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Victoria Muratore Villegas
y defendida por la Letrada Dª. Dolores Martín Poley contra D. Desiderio , representado en el recurso por la
Procuradora Dª. María José García García y defendido por el Letrado D. David Granados Espinar, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 74/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Coro frente a DON Desiderio , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución y, en especial , las siguientes: 1.- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de la hija común, así como el cuidado del hijo mayor discapacitado, y se suspende el ejercicio de la patria potestad por parte del padre, entre tanto el mismo se encuentre privado de libertad.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio queda, igualmente, suspendido, por el mismo motivo establecido en el punto anterior.

3.- Se atribuye a los hijos y la progenitora el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar , el mobiliario, enseres y ajuar doméstico, así como sus anexos (garaje y trastero), debiendo la progenitora responder de los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda, de las cuotas de comunidad ordinarias, mientras que de las extraordinarias deberán responder ambos progenitores al 50%, así como del IBI, del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y de los seguros vinculados al mismo, y del préstamo personal suscrito con la entidad bancaria LA CAIXA.

4.- Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija menor la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150), y del hijo mayor discapacitado la cantidad de cincuenta euros mensuales (50), que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designada por la madre NUM000 , lo cual deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la padre, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

5.- Se atribuye a la actora el uso y disfrute de los dos vehículos del matrimonio, uno de ellos marca Renault, modelo Clío, matrícula GE....WY , y el otro marca Opel, modelo Vectra, matrícula ....FFG , por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica, siendo de cuenta de la misma todos los gastos derivados de dichos vehículos.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas .' Con fecha 4 de octubre de 2018 recae auto de aclaración cuya parte dispositiva dice así: ' Acuerdo la aclaración de la Sentencia nº 623/2.018, dictada en fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho , Sentencia recaída en los autos de Divorcio registrados bajo el nº 74/2.2018, en el sentido de acordar la prohibición de comunicación del padre con sus hijos por cualquier medio en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto nº 72/2.2018 de Medidas Provisionales dictado en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 15 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia de instancia solicitando se revoque la pensión de alimentos por gastos ordinarios así como la prohibición de comunicación del padre con el hijo mayor. Indica que el hijo mayor no ha intervenido en el presente procedimiento de divorcio por lo que difícilmente se puede conocer las necesidades alimenticias del mismo no acreditándose los gastos mensuales, desconociéndose cuál es el motivo por el que no desarrolla actividad laboral pues su incapacidad no le impide realizar trabajos remunerados utilizando, además, el vehículo familiar. Considera el apelante que la atribución del uso de la vivienda familiar, el vehículo y las prestaciones que percibe de 369,90 € mensuales y 125,50 € anuales son más que suficientes para su sustento. Refiere que de los gastos extraordinarios sí podría hacerse cargo el apelante del 50%. Señala, igualmente, que debe tenerse en cuenta la capacidad económica del apelante encontrándose en prisión provisional, percibiendo como únicos ingresos 1.783 € anuales por el cultivo de una parcela en el campo. Respecto de la prohibición de comunicación con el hijo mayor indica que en el auto aclaratorio se acuerda la prohibición de comunicación del padre con sus hijos por cualquier medio en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto nº 72/2018 de medidas provisionales dictado en fecha 21 de junio de 2018, contraviniendo ello lo dispuesto en el artículo 158.5 CC al amparar dicho precepto a los menores de edad en exclusiva, sin que sea lícito prohibir a un hijo mayor de edad que pueda comunicarse con su padre. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando se confirme íntegramente la sentencia de instancia. Señala que el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, en materia de pensión de alimentos equipara la protección de un hijo mayor de edad discapacitado con la que se merece un hijo menor de edad, indicando con respecto al cobro de la pensión no contributiva del hijo mayor de edad con discapacidad que dicha percepción no extingue por sí sola la pensión de alimentos, refiriendo que cuenta con una discapacidad del 65% ( DIRECCION001 ) que le dificulta el acceso al mercado laboral, razón por la que ha quedado bajo el cuidado de la madre y por la que no desarrolla ninguna actividad laboral, percibiendo por ello una prestación mensual de 369,90 € al mes como pensión de invalidez no contributiva y una vez al año, la cantidad de 125,50 € en concepto de ayuda social de carácter extraordinario. Respecto a la prohibición de comunicación con el hijo mayor indica que se trata de una medida adecuada a las circunstancias del caso concreto teniendo en cuenta que el padre está en prisión provisional, comunicada y sin fianza por tentativa de asesinato a la madre, además de otros delitos, estando ante un caso de violencia de género extremo por lo que el interés superior de los hijos debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, señalando que ninguno de los hijos quiere tener contacto alguno con el padre habiendo éste enviado dos cartas a los hijos desde prisión, las cuales no quieren recibir al no querer tener contacto ni relación alguna con el padre. Aduce, además, motivos de protección de los intereses de sus hijos y estabilidad emocional de los mismos, no tratándose de un hijo mayor de edad en circunstancias normales sino que se trata de una persona especialmente vulnerable debido a su DIRECCION001 , requiriendo de igual protección que su hermana.



SEGUNDO.- En relación a la discutida pensión de alimentos a favor del hijo discapacitado, el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores.

Esta doctrina viene reiterada en la posterior sentencia de 17 de julio de 2015 en la que expresamente señala que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que el hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carecen de recursos de suficiente entidad para hacer frente a sus necesidades básicas y ello al margen de que no haya recaído sentencia de incapacitación pues continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

Además dicha supresión solicitada de los alimentos vulneraría lo dispuesto en el artículo 39.3 CC (EDL 1889/1) y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos: (i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo....'. Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos, esta Sala sobre el particular alcanza la misma conclusión que la fijada en la instancia pues es un hecho acreditado que las partes son padres de un hijo mayor de edad, nacido el NUM001 de 1995, que posee un grado de discapacidad del 65% reconocido por Resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de fecha 28 de agosto de 2015 por Retraso Mental Ligero, discapacidad de tipo psíquico que le dificulta el acceso al mercado laboral según lo acreditado en el acto de la vista, siendo perceptor de una pensión de invalidez no contributiva por importe de 369,90 euros mensuales así como la denominada Ayuda Social con carácter extraordinario que, con el fin de mantener el poder adquisitivo, viene acordada por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, se otorgue anualmente por importe de 125,50 euros. Con tales extremos, resulta claro que no es posible atender a la petición apelante pues, por un lado, constan a su nombre en exclusiva la titularidad de las fincas sitas en Villanueva des Algaidas número NUM002 ( f 117) y nº NUM003 ( f 123), ambas inscritas en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , fincas de las que se desconoce su valor económico y por otro lado, en el momento actual no se ha acreditado que dicha situación penitenciaria le suponga una situación de total carencia de ingresos. Como ya expresase esta misma Sala en Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14), reiterada, en otras como la sentencia de 12 de enero de 2016 ( Sentencia nº 1/16), ' ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión 'en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias.

Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.', criterio que se volvió a plasmar en la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 ( Sentencia nº 714/2016). Conforme a ello, es claro que el hoy recurrente está en situación de obtener ingresos no obstante su internamiento penitenciario, no habiendo acreditado que durante su estancia en prisión el mismo haya intentado sin éxito ejercer algún tipo de trabajo remunerado, extremo que le incumbía ex artículo 217 de la LEC en virtud de las normas sobre distribución de la carga de la prueba, pues no debemos olvidar que el Tribunal Supremo equipara los hijos mayores incapacitados a los hijos menores a efectos de la fijación de cuestiones como el uso de la vivienda habitual o los alimentos. Respecto de los ingresos procedentes de ayudas públicas que percibe el hijo ha de ponderarse la finalidad de los mismos, pues la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada. En atención al criterio jurisprudencial expuesto, el acceso por parte del hijo como beneficiario directo de una pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir ahora como pretende el recurrente, a una extinción de la pensión, no siendo posible en estas circunstancias desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Partiendo de lo anterior y ponderando los ingresos de los progenitores, que el hijo discapacitado convive con la madre, no teniendo una vida autónoma e independiente así como los recursos propios de los que dispone dicho hijo y atendiendo a la limitación psíquica que padece lo que le dificulta el acceso al mercado laboral, en el que no se ha acreditado se encuentre inmerso, procede confirmar en este punto la sentencia recurrida.



TERCERO.- Asimismo combate la sentencia el apelante en cuanto que el auto de aclaración acuerda la prohibición de comunicación del padre con sus hijos por cualquier medio contraviniendo lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil dado que dicho precepto ampara a los menores de edad en exclusiva, sin que sea lícito prohibir a un hijo mayor de edad que pueda comunicarse con su padre, hijo que no están incapacitado ni tiene la patria potestad prorrogada por lo que solicita se revoque la prohibición de comunicación del padre con el hijo mayor de edad. A ellos se opone la parte apelada indicando que ha de protegerse los intereses y estabilidad emocional del hijo al igual que el de la hija menor de edad siendo que ninguno de los hijos quiere tener contacto alguno con el padre considerando que se trata de una persona especialmente vulnerable debido a su DIRECCION001 requiriendo igual protección que su hermana, señalando que las medidas del artículo 158 del Código Civil son medidas de protección destinadas tanto a los menores como a las personas con DIRECCION001 . En este punto ha de darse la razón a la parte apelante por cuanto que la sentencia se remite al Fundamento de Derecho Quinto del Auto número 72/18 de 21 de junio de 2018 en el que se indica que si bien no se ha practicado ninguna prueba pericial judicial psicosocial, la voluntad manifestada de ambos hijos es no querer ver a su padre y no comunicarse con el mismo, por lo que al amparo del artículo 158 del Código Civil impone al padre abstenerse de comunicarse a través de cualquier medio con los hijos incluso a través de terceras personas o cartas y en este sentido, si bien el artículo 158 del Código Civil ampara la situación respecto de la hija menor de edad (extremo que por otro lado no ha sido objeto de recurso de apelación) no puede decirse lo mismo del hijo mayor de edad, el cual si bien posee una discapacidad del 65% es lo cierto que al no estar incapacitado judicialmente debemos predicar el reconocimiento de la plena capacidad jurídica del mismo como cualidad consustancial al reconocimiento, igualmente pleno de su personalidad, de modo que dicha discapacidad en modo alguno altera su capacidad jurídica ni siquiera está acreditado que exista limitaciones en su capacidad de obrar, por lo que la prohibición del artículo 158 del Código Civil referida exclusivamente a los menores de edad no puede tener encaje legal y debe ser dejada sin efecto y ello sin perjuicio que en el ámbito de su libre albedrío pueda actuar en consecuencia, en el pleno ejercicio de sus derechos y en consonancia a su voluntad.



CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Desiderio , representado en el recurso por la Procuradora doña María José García García frente a la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número tres de Málaga, de fecha 17 de septiembre de 2018 aclarada por auto de 4 de octubre de 2018, recaída en los autos de divorcio contencioso N.º 74/18, a que Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la prohibición de comunicación del padre exclusivamente con el hijo mayor de edad, confirmándose la Sentencia apelada, en lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigante, de las costas procesales devengadas en esta Alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.