Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 332/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4315542120158122657
Recurso de apelación 332/2017 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tortosa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 267/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tatiana
Procurador/a: Manuel Celma Pascual
Abogado/a: MIQUEL PUJOLS PARRAMON
Parte recurrida: Victoria , Juan Pedro , Rodrigo , Victorio , Jose María
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés, Josep Lluís Audí Angela
Abogado/a: PERE UTGES VALLESPI, Pere Utges Vallespi, Vicente Sagrera Vilaplana
SENTENCIA Nº 58/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 14 de febrero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tatiana
, representada por el Procurador D. Manuel Celma Pascual y defendido por el Letrado D. Miquel Pujols
Parramon, en el Rollo nº 332/17, derivado del procedimiento Ordinario nº 267/15 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Tortosa, al que se opusieron Dª. Victoria , D. Victorio , D. Jose María , y D. Rodrigo ,
representados por el Procurador D. José Luis Audi Angela y defendidos por el letrado D. Pere Utgés Vallespí y
D. Juan Pedro , representado por el procurador D. Gerard Pascual Vallés y defendido por el letrado D.Vicente
Sagrera Vilaplana.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por D. Rodrigo y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Tatiana , representada por el Procurador Manuel Celma y asistida del Abogado D. Miguel Pujols, contra D. Juan Pedro , Victoria , Rodrigo , Victorio y Jose María . Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Dª Victoria , Victorio y Jose María , representada por el Procurador Sr. Audi Angela y asistida del letrado Sr. Pere Utges, contra Tatiana . La actora Sra. Tatiana y las demandadas Victorio , Jose María y Victoria abonaran cada uno de ellas las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No ha lugar a condenar en costas al Sr. Rodrigo al haberse estimado la excepción procesal alegada por dicha parte. No ha lugar a condenar en costas al Sr.

Juan Pedro al haberse desestimado la demanda interpuesta por la Sra. Tatiana '.

Aclarada por Auto de 21 febrero 2017 , en el sentido de: 'Completo la omisión advertida en la sentencia nº 2/17 dictada en fecha 18.01.17 consistente en añadir en el fallo de la sentencia que: 'Ha lugar a condenar en costas a la Sra. Tatiana respecto de las causadas al Sr. Juan Pedro , al haberse desestimado la demanda interpuesta por aquélla, y respecto de las causadas al Sr. Rodrigo al haberse estimado la excepción procesal alegada por éste'. Se mantienen el resto de pronunciamientos relativos a la imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Tatiana , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo por Dª. Victoria , D. Victorio , D. Jose María , D. Rodrigo y D. Juan Pedro , se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre de paso. En la demanda se interesaba la declaración de la inexistencia de ninguna servidumbre de paso sobre la finca de la demandante, registral NUM000 . A dicha pretensión se opusieron los demandados, y los motivos de oposición en sus escritos de contestación, pueden resumirse del siguiente modo: i)el camino discutido era un camino vecinal, no formando parte de la finca de la actora ii) la servidumbre sobre el camino debía entenderse adquirida por usucapión inmemorial; fundamentación sobre la que varios codemandados entablaron demanda reconvencional, interesando que se declara la existencia de servidumbre inmemorial de paso.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al no resultar acreditado que la demandante ostentara la titularidad del camino, motivo por el que desestimó de igual modo las demandas reconvencionales, y en cuanto al codemandado Sr. Rodrigo , apreció su falta de legitimación pasiva, por no ser el titular de la finca, sino tan solo el administrador de la sociedad mercantil titular del predio.



SEGUNDO.- Objeta en primer lugar el apelante la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado Sr. Rodrigo , pues era la persona que perturbaba el derecho de propiedad de la actora, y quien pasaba por el camino existente en la finca propiedad de la demandante.

El motivo se desestima.

La acción ejercitada por la actora es la acción real que corresponde al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, y se aperciba al perturbador de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Por tanto, no siendo el codemandado, titular del 'predio dominante', sino la sociedad de la que es administrador, no puede afirmarse que el mismo sea titular de la relación jurídica controvertida, por lo que su falta de legitimación ha de confirmarse.



TERCERO.- Pone de relieve a continuación el apelante el error en la valoración de las pruebas practicadas, y para ello, advierte que el camino respecto del que se insta la acción negatoria de servidumbre es el existente entre las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Tortosa, poniendo de manifiesto el error del juzgador, cuando confunde dicho camino con otro, que conduce exclusivamente a la finca del Sr. Juan Pedro , y sobre el que no se insta ninguna acción.

Ciertamente ha de convenirse con el apelante que el camino objeto del litigio, es aquel y no ningún otro que atraviese la finca de la demandante, de forma que cualquier pronunciamiento, sea del signo que sea, ha de entenderse referido al citado camino. Como también ha de reconocerse que las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el perito Sr. Luisa , propuesto por la apelante, acerca de las dudas sobre la pertenencia del camino, no versaban sobre el camino que discurre entre las parcelas NUM001 y NUM002 , ahora bien, el citado error, no conduce inexorablemente a afirmar la titularidad de la demandante sobre dicha franja de terrero o camino, siendo esta una cuestión de índole estrictamente probatoria que compete a la recurrente.

En el ámbito de la acción negatoria de servidumbre, constituye criterio jurisprudencial que al demandante corresponde la prueba de la propiedad del inmueble afectado y a la parte demandada incumbe la acreditación del derecho al gravamen que se atribuye, de tal modo que si no concurre el inicial presupuesto probatorio a cargo del actor la acción ejercitada no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga de modo insuficiente (en tal sentido cabe citar sentencias TS de fechas 20-6-1986 , 16-10-1990 , 10-3-1992 y 23-4-1999 ).

Para acreditar tal extremo, se vale la actora de la certificación registral de la finca de su titularidad, que en su descripción incluye la mención a que dicha finca aparece catastrada en el polígono NUM003 , parcelas NUM001 , NUM002 , NUM004 y NUM005 , y de la propia certificación catastral de la parcela NUM001 , en la que figura como titularidad de la demandante, la subparcela NUM001 , y esta se corresponde con el camino en cuestión. Aportó asimismo certificado emitido por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Tortosa de fecha 11 de juicio de 2013, que señala que no hay ningún camino catalogado de titularidad pública entre las parcelas NUM001 , NUM006 , NUM007 y NUM002 del polígono NUM003 , lo que es indicativo de que la parcela con la numeración NUM008 (la actual NUM001 ) corresponde a la parcela o parcelas confrontadas, y por tanto, no es de titularidad pública.

No obstante, tales elementos probatorios carecen de la entidad necesaria al fin perseguido, cuál es que la franja de terreno, forma parte integrante de la propiedad de la demandante. Y es que, del hecho de que dicho camino no figure inventariado entre los caminos de titularidad municipal, no cabe desprender sin más la integración de la franja de terreno controvertida dentro de la superficie de la propiedad de la demandante.

No es cierto, como indica la sentencia de la AP de Girona de 23-12-13 , que la alternativa al camino público, sea la de titularidad privada, pues pueden darse otras situaciones jurídicas, como la de caminos o accesos que dan servicio a varias fincas, cuya titularidad sería de todos ellos constituyendo un supuesto de comunidad germánica, cuyo origen puede ser inmemorial, o por pacto de los diversos propietarios de la fincas, o al producirse la división en varias de una sola finca. Al propio tiempo, no puede desconocerse que también hay elementos probatorios que sirven para desvirtuar la conclusión favorable a la titularidad del camino por parte de la apelante. En primer lugar, se observa, tras el análisis de las pruebas, que el camino atraviesa varias fincas, (véase así la fotografía que aparece en la página 1 del dictamen pericial acompañado por la demandante, con su escrito de demanda, folio 63), y esta circunstancia, no es actual, sino que se repite en el catastro. Se trata más bien, y por ello precisamente, de un camino de servicio. El camino puede percibirse en la longitud de su trazado en la página 4 del dictamen pericial del Sr. Ezequiel (folio 256 de las actuaciones). Este se inicia en el punto de intersección del linde noroeste de la parcela NUM001 , perteneciente a la actora y el linde sureste de la parcela número NUM009 , y termina al final de la parcela NUM006 , propiedad de la codemandada Sra.

Victoria . Dicho camino aparece ya grafiado en el Catastro de 1954, como puede observarse en el folio 261 de las actuaciones (en este las parcelas NUM001 y NUM002 se corresponden con las parcelas NUM010 y NUM011 del polígono NUM012 ). Dicho plano puede examinarse con mayor detalle en el folio 169 de las actuaciones, y en el mismo se observa la parcela identificada como perteneciente al codemandado Sr. Jose María , cuyo linde norte se encuentra en el citado camino. Como puede examinarse en la descripción registral de la finca de la titularidad del Sr. Jose María número NUM013 . NUM014 contenida en la certificación registral aportada por el demandante, sus lindes se describen del siguiente modo: Lindando en la actualidad: al Norte, camino, Sur y Este, Victorio , Victoria y otra finca de la sociedad; al oeste, las de Porfirio y Rafael , actualmente Rodolfo . Este camino que se presenta como linde norte, no tiene en cambio su reflejo en la descripción que de los lindes se hacen de la finca de la parte actora, sin embargo constituye un indicio contrario a que dicha franja forme parte de la propiedad de la demandante. No puede dejar de valorarse tampoco, como indicio contrario a la titularidad dominical que se postula por la actora, que dicho camino, aparecía en el catastro como una parcela independiente, la NUM008 , también del Polígono NUM003 , y así figuraba en el Catastro hasta el año 2013/14, parcela, que según se indica en el informe pericial aportado por el demandado Sr. Juan Pedro , se señalaba como Cami de Canivell (folio 126 de las actuaciones).

Si continuamos con el análisis de las pruebas, estas continúan corroborando que se trata de un camino de servicio, aun cuando no aparezca descrito en el título dominical de la demandante, camino, que es útil para las personas titulares de las fincas que a las que da paso los demandados. Y este paso de servicio y su uso inmemorial resulta probado a través de las pruebas practicadas.

Como se ha indicado, el camino aparece ya en el Catastro del año 1954, y se aprecia en el ortofoto del vuelo del año 1956, que figura en el dictamen pericial aportado con la contestación del Sr. Rodrigo (folio 260 de las actuaciones). Es esta constatación gráfica la que permite otorgar mayor relevancia probatoria a las testificales propuestas por las partes demandadas, pese a la innegable contradicción entre los testigos que depusieron en el acto del juicio, según fueran propuestos por el actor o por los demandados. Tratándose de los primeros, esto es, los que depusieron a instancia del actor, el Sr. Desiderio , aun cuando afirmó que nadie pasaba por el camino, y que los márgenes de piedra se construyeron por la demandante, si vino a reconocer que por la finca pasaba un sendero, de 70 u 80 cm, cuya anchura se había ampliado después de la actuación de la demandante, y admitió que su padre pasaba por allí cuando iba a cazar la perdiz. La Sra. Esmeralda , por contra, negó que hubiese un camino, no era un camino, dijo, se trataba de un margen y luego la finca. Sin embargo, y frente a dichas testificales, no puede prescindirse de otros datos que restan eficacia probatoria a las mismas, y aun prescindiendo de si los márgenes de piedra son de reciente construcción, como los son las distancias y características del arbolado cercano al camino, la edad de los árboles, y, como se indica en el informe pericial emitido por el perito Sr. Ezequiel , el hecho de que el camino transcurre entre los límites de parcelas, de trazado sensiblemente rectilíneo a excepción de un cambio de dirección en el que hay una curva muy angulada, precisamente para evitar entrar en la finca de la demandante. Dicho perito, apuntaba que por las características del camino, configuración, trazado, edad y porte del arbolado y características de los márgenes, se deducía que la existencia y uso del mismo era superior a los 100 años. Y no puede olvidarse que en la documentación gráfica existente, cuanto menos desde 1954, dicho camino no había sufrido variación. Y en consonancia con tales datos objetivos, esto es, los que ofrece la documentación gráfica, y el propio trazado del camino en los términos que se ha expuesto, se presentan las testificales del Sr. Octavio y el Sr. Porfirio . El primero reconoció el camino como aquel por el que él accedía a la finca de la Sra. Victoria , y declaró, que desde lo conocía, hace más de 50 años, siempre había estado igual, en esa zona de arriba. Identificó el camino como el único acceso que tenía la finca de Victoria , por el que él accedía según dijo, primero en moto y después en coche. El testigo Sr. Porfirio , de 66 años, expuso que su padre había vendido la finca a Victoria , y que su padre había heredado la misma, la finca estaba en su familia desde hacía 100 años. Pasaba cuando tenía 13 o 14 años, y el camino, era como el de la foto, en referencia a las fotografías obrantes en los folios 148 a 151, el camino ya existía. Su padre, depuso tenía un carro, y pasaban por allí, y después con una furgoneta. Para ir a la finca de Victoria , añadió, solo está este camino, y él desde hace más de 60 años ha pasado por este.

En este contexto, puede afirmarse, no sólo que se presenta como no probado un hecho relevante para el ejercicio de la acción negatoria, cual es la demostración de la propiedad del camino, y la consecuencia por ello, no puede ser otra que la de la desestimación de la demanda, ex art.217 de la LEC , sino que además, de aquellas testifícales se deduciría, que en cualquier caso, el camino ha venido siendo utilizado como servidumbre de paso de forma pública pacífica e ininterrumpida desde hace muchos años, pues los testigos lo conocen como un camino utilizado como acceso, desde hace muchos años, lo cual implicaría que en última instancia, nos encontraríamos ante una servidumbre de paso adquirida por usucapión inmemorial bajo la vigencia de la Compilación del Derecho Civil de Catalunya, en cuyo Art. 343, salvo lo prescrito en el Art 283, que enumera las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, estableció. 'las servidumbres discontinuas podrán adquirirse por usucapión inmemorial; tendrá esta lugar cuando la actual generación, ni por si misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado de cosas', lo cual sucedería en el supuesto que ahora se examina, pues ninguno de los testigos, el Sr. Porfirio , tiene 66 años, y ya ha hablaba de que pasaba por allí con su padre-, refirió, ni de sus declaraciones se deduce que hubiera conocido con anterioridad a que existiera otra situación distinta.

El recurso, por tanto, se desestima.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas al apelante conforme al art.398 de la LEC .

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tatiana , representada por el Procurador D. Manuel Celma Pascual, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2017 , completada por auto de fecha 21 de febrero de 2017, dictada en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 267/15 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tortosa , confirmamos la citada sentencia, con imposición de las costas de este recurso al apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.