Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 446/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 19 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000446/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000681/2017 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , la demandada
, Dña. Candida , representada por la Procuradora Dª MARIA CRUZ CAÑAS POZO y asistida por la
Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN CALVIÑO VALIENTE; parte apelada , el demandante D. Jose Ángel ,
representado por la Procuradora Dª GEMMA LAGUNA BROTO y asistido por la Letrada Dª MARÍA PILAR
ESPAÑOL BARDAJÍ. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 27-4-2018
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gemma Laguna Broto en nombre y representación de D. Jose Ángel frente a Dña. Candida , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas, acordadas en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011, dictada en procedimiento de modificación de medidas de divorcio nº 31/2011, que quedarán así redactadas y vigentes: 1) Se atribuye a D. Jose Ángel la guarda y custodia de la hija menor Elisabeth , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2) La menor podrá visitar y estar en compañía de su madre en fines de semana alternos, coincidiendo con los viernes en que la madre no trabaje, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entada del colegio, o en su defecto, desde las 14,30 horas del viernes hasta las 12 horas del lunes. Las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, la menor Elisabeth permanecerá en compañía de cada progenitor por quincenas alternas. Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores. Las vacaciones de Semana Santa corresponderá cada año a un progenitor disfrutarlas en compañía de la hija. Para el supuesto que los progenitores no se pongan de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales a disfrutar con la menor, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. 3) En concepto de pensión de alimentos para la hija, Dña. Candida abonará a D. Jose Ángel la cantidad de 150 euros mensuales, durante los doce meses del año. Dicha pensión se ingresará en la cuenta que designe el demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revisará anualmente, cada 1 de enero, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios tales como los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico privado, así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendadas o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales, serán sufragados por ambos progenitores al 50%. En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario, será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquél, al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, viajes de estudios y semejantes, carnet de conducir, master o postgrados no obligatorios para ejercer la actividad profesional para la que se ha estudiado, preparación de oposiciones, matrículas en universidades privadas, residencias de estudiantes o pisos de alquiler para dicha finalidad se abonarán en función de los acuerdos que alcancen los progenitores y, en defecto de acuerdo, serán abonados por el progenitor que decida efectuar el gasto. 4) Queda extinguido el derecho de uso del domicilio familiar sito en Zaragoza, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , realizándose un inventario de los bienes muebles y debiéndose proceder a la venta y/o adjudicación inmediata del citado inmueble por la valoración, plazo y/o demás condiciones que ambas partes acuerden, y ante la falta de acuerdo, aquéllas que cada una de las partes recaben adecuadas a mercado por un API de su elección, debiendo asumir por mitad e iguales partes todos los gastos que deriven de la operación, además de los propios devengados de la copropiedad del inmueble que mantienen en común. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documento por ambas partes , se dictó Auto de esta Sala de fecha 18-9-2018 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-2-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Doña Candida , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .).

En su apelación la recurrente considera, que procede fijar la guarda y custodia compartida de Elisabeth o subsidiariamente la custodia materna, con obligación de pago de 100 euros al mes por cada progenitor y gastos al 50%, y la prórroga del uso del domicilio familiar a su favor hasta la extinción del condominio.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que la menor Elisabeth desde el Auto de 23-XII-2015 reside con su padre.

Se ha practicado en autos informe pericial psicosocial, de ambas debe indicarse lo siguiente: la trabajadora social recomienda que la menor viva bajo la custodia paterna, según la perito psicólogo :' los progenitores han mantenido una relación conflictiva en la que la menor se ha visto involucrada, presenciado directamente estas situaciones o a través de información que sus padres le han transmitido. Se ha visto envuelta en situaciones en las que la menor ha sentido que ha tenido que elegir entre sus progenitores, sensación con la que continúa a día de hoy. Esta dinámica relacional crea malestar emocional a la menor y una situación que podría ser desadaptativa para su desarrollo integral. No muestra un pensamiento independiente sino condicionado a la petición de sus progenitores y a lo que considera que esperan de ella. Está aprendiendo a relacionarse con sus padres ocultando sus sentimientos y emociones, acomodándose a lo que esperan de ella. De la valoración de la situación familiar se extrae la necesidad de dar respuesta al estado emocional de la menor. No es positivo para su desarrollo integral carecer del referente materno, en un momento en el que la menor desea retomar la relación con su madre. Para ello, es necesario que ambos progenitores se involucren dejando al margen su conflicto personal y centrándose en las necesidades de la menor. Ambos han de facilitar la relación abierta de ésta con el otro progenitor y permitir la expresión de sentimientos y emociones al respecto, proporcionándole seguridad en su evolución. En la evaluación realizada no se aprecian en la progenitora elementos que indiquen alteraciones en su estado emocional que pudieran limitar el ejercicio de sus funciones parentales. En la relación con su hija es necesario que se implique más activamente dando respuesta a sus actuales expectativas.' Finalmente aconseja que Elisabeth permanezca con su padre y asimismo recomienda un sistema para que la menor se relacione con su madre en fines de semanal alternos.



CUARTO.- Se ha practicado en ambas instancias la Audiencia de la menor. Sobre esta cuestión debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

La menor ha expresado concluyentemente su derecho de vivir con su padre, sin que exista ningún motivo que permita desoir su solicitud, no siendo contrario en este supuesto su deseo a su propio beneficio e interés, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una menor de 16 años con un desarrollo psicoemocional adecuado a su edad, por lo expuesto todas las pruebas practicadas conllevan a la conclusión de que la custodia individual paterna es lo más adecuado para su edad, considerando igualmente el resto de medidas adecuadas, sin perjuicio de la necesaria flexibilidad en las visitas teniendo en cuenta la edad de la menor, aún manteniéndose las mismas siguiendo los criterios de los peritos.

Igualmente no procede la prorroga del domicilio familiar a favor de la recurrente, cuestión que quedó resuelta en la Sentencia de esta Sala de 20-IV-2012 , sin que se haya producido ningún cambio de circunstancias que justifique su modificación, se desestima el recurso confirmándose la Sentencia apelada..



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso. ( art.398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª MARIA CRUZ CAÑAS POZO, en nombre y representación de D/Dña. Candida , contra la sentencia de fecha 27-4-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en Familia . Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000681/2017 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición en costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.