Sentencia CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 506/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00058/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0012915
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: Dª. MARIA ALONSO LOIS
Abogado: Dª. MARIA SALUD DURAN VARGAS
Recurrido: Dª. Mercedes
Procurador: Dª. PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 27 de febrero de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 506-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
792-2018 , siendo parte:
Como apelante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de
Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los
tribunales doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada doña María-Salud Durán Vargas.
Como apelada, la demandante DOÑA Mercedes , mayor de edad, vecina de Cambre (A Coruña), con domicilio
en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 ,
representada por la procuradora de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño, y dirigida por el abogado don Jaime
Concheiro Fernández.
Versa la apelación sobre nulidad de compra de participaciones preferentes, canjeadas por bonos subordinados
obligatoriamente convertibles en acciones, y posterior cambio por acciones del Banco Popular Español, S.A.;
subsidiariamente la anulabilidad por vicio del consentimiento, y subsidiariamente indemnización de daños por
defecto de información; ascendiendo la cuantía del recurso a 12.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 1 de julio de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que con estimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora doña Mercedes y frente la hoy demandada Banco Santander S.A.

debo declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 27 de marzo de 2009, convertidas en subordinadas V4-18 el 3 de abril de 2018 y canjeadas por acciones el 8 de octubre de 20112, con el efecto de que la demandada habrá de devolver los 12.000€ de capital inicial invertido con los intereses legales desde la fecha del 27 de octubre de 2009, debiendo a su vez la actora devolver las acciones recibidas, y los rendimientos recibidos por preferentes y subordinadas y por importes de 2.184€ y 406,11 igualmente desde las fechas de su recepción, con la oportuna compensación, y con su resultado, con los intereses legales desde la interposición de la demanda el día 3 de septiembre de 2018 y los procesales desde esta resolución y hasta el completo pago; con expresa imposición a la demandada vencida de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, en el plazo de veinte días hábiles a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme el art. 458 y concordantes de la L.E.Civil .

Así lo acuerda, manda y firma, Eduardo Fernández-Cid Tremoya, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Mercedes escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 22 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 25 de octubre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 29 de octubre de 2019, registrándose con el número 506-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 13 de diciembre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María Alonso Lois en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de doña Mercedes , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento y cambio en la composición del tribunal .- Por providencia de 4 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día de ayer. Por hallarse la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de incapacidad transitoria, integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 25 de marzo de 2009 doña Mercedes acudió a la oficina del 'Banco Pastor, S.A.' de la que era cliente, ofreciéndole el director la compra de participaciones preferentes, que daban un rendimiento del 6% anual.

El 27 de marzo de 2009 doña Mercedes suscribió 120 Participaciones Preferentes S-1-2009, de Banco Pastor, S.A. por importe de 12.000 euros.

En el año 2010 le abonaron 871,20 euros en concepto de intereses. En el año 2011 le pagaron otros 871,20 euros por intereses. Y en el año 2012 el rendimiento fue de 441,60 euros.

2º.- El 3 de abril de 2012 se canjearon las participaciones preferentes por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español, S.A. V-4-2018'.

Los bonos le dieron durante el tiempo que los poseyó en el año 2012 un rendimiento de 406,11 euros.

3º.- El 8 de octubre de 2012 se canjearon los bonos por 7.380 acciones de Banco Popular Español, S.A., con un valor en Bolsa según la cotización del día de 10.848,60 euros.

Desde ese momento doña Mercedes dejó de percibir intereses, e ingresándole en la cuenta cantidades de 2 y 3 euros por la venta de derechos, ya que los dividendos se abonaron en acciones nuevas del propio banco.

4º.- Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander. Se inició así una secuencia de absorciones, hasta que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'. El 28 de septiembre de 2018 'Banco Pastor, S.A.U.' desapareció como entidad jurídica al inscribirse la escritura en el Registro Mercantil de Cantabria.

5º.- El 31 de agosto de 2018 doña Mercedes formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, ejercitando una nulidad de compra de participaciones preferentes, subsidiariamente la anulabilidad por vicio del consentimiento, y subsidiariamente indemnización de daños por defecto de información.

6º.- 'Banco Santander, S.A.' se opuso alegando la inexistencia de nulidad absoluta, la caducidad en cuanto a la nulidad relativa, y la ausencia de daño en cuanto a la acción indemnizatoria.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando que el plazo de consumación del contrato de compra de las participaciones preferentes sería en abril de 2018, pues se canjearon por bonos subordinados con vencimiento a esa fecha; estimándose la anulabilidad, estimó la primera petición subsidiaria de la demanda. Pronunciamiento frente al que se alza la entidad bancaria.



TERCERO.- Caducidad de la acción de anulabilidad. Determinación de la fecha de inicio del cómputo del plazo cuatrienal del artículo 1301 del Código Civil .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque se considera que la consumación del contrato debe datarse al momento en que se entregaron las acciones, lo que aconteció el 8 de octubre de 2012. Se argumenta que doña Mercedes sí conoció este hecho y el resultado económico definitivo porque desde dicha fecha dejó de recibir intereses, cuando con anterioridad venía percibiendo sobre 870 euros anuales. Resulta imposible afirmar - continúa el argumento- que, desde octubre de 2012, Dª. Mercedes no reparó en que su inversión había sido canjeada en acciones, puesto que nunca más recibió intereses derivados de la inversión litigiosa, habiendo mantenido las acciones desde el año 2012, sin cobrar. Sostiene la apelante que es indudable que la parte actora sabía que titulaba acciones de Banco Popular, pero decidió mantenerlas en su cartera asumiendo el riesgo de depreciación de las mismas. Para concluir que, poniendo en relación la fecha en la que se realizó el canje voluntario en acciones y vencimiento del contrato, así como la suspensión de las liquidaciones trimestrales (8 de octubre de 2012), con la fecha de presentación de la demanda (3 de septiembre de 2018), resulta que la acción estaba caducada por haber transcurrido más de 4 años, en virtud del artículo 1301 del Código Civil.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

En la demanda se sostiene la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial que se aplica en la sentencia apelada es la que se inicia con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015), 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno, 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 556/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016) y 562/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), entre otras muchas.

2º.- Pero esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 527/2019, de 9 de octubre (Roj: STS 3153/2019, recurso 2189/2017); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017), 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017) y 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017), entre otras muchas. Incidiéndose en poner el matiz en el agotamiento o extinción de la relación contractual, «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato». El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015)].

3º.- La contratación de participaciones preferentes se torna en bonos subordinados, pero se consuma el 8 de octubre de 2012, cuando se produjo el canje de bonos por acciones. En esa data se determina el resultado económico, y se agotan las obligaciones de las partes. El Banco ya no tiene ulterior obligación, ni tampoco doña Mercedes . Finalizó esa relación negocial. Por lo que es la que debe tomarse como fecha de inicio del cómputo de la caducidad, tal y como establece el artículo 1301 del Código Civil. Es una fecha obligada, no susceptible de interpretación. Por lo que cuando se presentó la demanda el 31 de agosto de 2018, la acción había caducado por transcurso de más de cuatro años.

No puede compartirse el criterio de que el inicio del cómputo deba datarse a abril de 2018 porque los bonos subordinados tuviese inicialmente un vencimiento a abril de 2018. El hecho es que el 8 de octubre de 2012 los bonos se canjearon por acciones. No puede plantearse que la titularidad de los bonos seguía siendo de doña Mercedes hasta abril de 2018, cuando desaparecieron a la vida jurídica en 2012.

Como alega la parte apelante, no puede aceptarse la tesis de que doña Mercedes desconociese el canje de los bonos por acciones (contradictoriamente se acepta que doña Mercedes sí conoció el cambio de participaciones por bonos, y además que vencían en abril de 2018) cuando venía recibiendo unos intereses del 6% anual, y drásticamente dejó de tener todo ingreso relevante desde octubre de 2012 hasta junio de 2016.

Casi cuatro años sin saber dónde está su dinero y sin recibir intereses. Aunque se aplicase la tesis que postura la demandante, el cómputo debería iniciarse cuando dejó de percibir intereses, en 2012.

4º.- La alegación de hecho nuevo, al amparo del artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque peritos del Banco de España emitieron un informe ante el Juzgado Central de Instrucción número 4, en unas diligencias previas, sobre la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2016 por 'Banco Popular Español, S.A.', en cuyo informe se afirmaría que las pérdidas venían de ejercicios anteriores, lo que conlleva que el apelante no fuese correctamente informado sobre el valor de las acciones cuando se produjo el canje, que aduce la parte apelada para sostener la existencia de una prórroga del error al desconocer el verdadero valor de las acciones entregadas, no puede prosperar. En primer lugar, debemos remitirnos a lo recogido en la sentencia apelada, siendo correctos sus razonamientos en cuanto a que lo pretendido es fundamentar otra demanda y por hechos distintos. En segundo, el que unos peritos emitan un informe ante un Juzgado, en unas diligencias penales, carece de toda trascendencia en el presente litigio. En el mejor de los supuestos, no dejaría de ser una opinión profesional sobre la solvencia, gestión y contabilidad de 'Banco Popular Español, S.A.', rendida ante otro Juzgado, en unas concretas diligencias penales. Pero tales opiniones no están tamizadas por resolución judicial, pueden ser objeto de contradicción en dichas diligencias; y no es una prueba pericial en este pleito. Por otra parte, resulta indiferente en este caso. El valor de las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas a doña Mercedes el 8 de octubre de 2012 no depende en absoluto de ese informe, ni le afecta en lo más mínimo. El valor de una acción cotizada en Bolsa es lo que se pague por ella en el momento en que quiera venderse, en una sesión concreta. Luego el valor máximo y mínimo de cotización de esas acciones el día de su entrega, o al día siguiente, está perfectamente determinado, y no varía por el contenido de ese informe.



CUARTO.- La acción de responsabilidad por inexistencia de información .- Descartada la posibilidad de solicitar la anulación de la orden de suscripción de 25 de marzo de 2009, debe analizarse la acción por responsabilidad, al no haberse informado al cliente de los riesgos del producto.

La acción tiene que desestimarse.

1º.- Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016), 62/2019, de 31 de enero (Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno, 470/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2823/2019, recurso 756/2017) y 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017)].

2º.- Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Si la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018, recurso 2392/2015); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015) y 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018, recurso 1056/2015), así como las que en ellas se citan.

El criterio que deber prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. La percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes [ SSTS 21/2020, de 16 de enero (Roj: STS 38/2020, recurso 2790/2017); 19/2020, de 16 de enero (Roj: STS 85/2020, recurso 2652/2017); 18/2020, de 16 de enero (Roj: STS 39/2020, recurso 2603/2017); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017), 512/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3028/2019, recurso 2035/2017); 511/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3025/2019, recurso 2018/2017); 510/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3026/2019, recurso 2014/2017); 486/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2827/2019, recurso 1989/2017); 482/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2868/2019, recurso 1330/2017); 436/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2507/2019, recurso 1480/2017); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 311/2019, de 3 de junio (Roj: STS 1918/2019, recurso 667/2017), 286/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1596/2019, recurso 226/2017), 234/2019, de 23 de abril (Roj: STS 1313/2019, recurso 3852/2016), 229/2019, de 11 de abril (Roj: STS 1244/2019, recurso 179/2017); 180/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 909/2019, recurso 2794/2016); 165/2019, de 15 de marzo (Roj: STS 895/2019, recurso 2928/2016); 143/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 687/2019, recurso 2658/2016), 23/2019, de 16 de enero (Roj: STS 52/2019, recurso 1998/2016); 734/2018, de 21 de diciembre (Roj: STS 4355/2018, recurso 1775/2016); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016); 723/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4246/2018, recurso 2187/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018, recurso 2392/2015); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018, recurso 1056/2015); 613/2017, de 16 de noviembre (Roj: STS 4063/2017, recurso 1661/2015) y 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014)].

3º.- Doña Mercedes invirtió 12.000 euros. Y ha recibido 10.848,60 euros en acciones, y 2.590,11 euros en rendimientos. Luego obtuvo un beneficio de 13.438,71 euros. Si obtuvo un beneficio, no hay daño indemnizable, porque no existe el daño. De estimarse la demanda, el resultado final sería siempre contra el demandante, al que se le pagó al 6% de interés.

4º.- Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que finalmente doña Mercedes perdiese su inversión por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede cuatro años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta el 27 de marzo de 2009 (orden de compra), y que se consuma el 8 de octubre de 2012 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele los 12.000 euros, y no tiene títulos que devolver, porque han sido amortizados. Pero, como se dijo, la suerte de las acciones, con posterioridad al 8 de octubre de 2012, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil. Es incuestionable que en octubre de 2012 'Banco Popular Español, S.A.' entregó a doña Mercedes unas acciones que tenían un valor en Bolsa.



QUINTO.- Costas .- En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada y desestimarse la demanda.

Desestimación que conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y al prosperar el recurso no se imponen las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 792-2018, y en el que es demandante doña Mercedes .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Desestimar la demanda formulada por doña Mercedes , absolviendo a 'Banco Santander, S.A.' de las pretensiones formuladas.

(b) Imponer a doña Mercedes las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María Alonso Lois por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0506 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0506 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.