Sentencia CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 631/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 631/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 68/2019

Parte recurrente/Solicitante: Arturo

Procurador/a: Aniol Peya Del Moral

Abogado/a: NATÀLIA FRIGOLA MARCET

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Blanca

Procurador/a: Mercè Canal Piferrer

Abogado/a: Maria Angels Ribas Girones

SENTENCIA Nº 58/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 7 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 68/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL, en nombre y representación de D. Arturo contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de Dª Blanca, y el MINISTERI FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Dña. Blanca y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Aniol Peya Del Moral en nombre y representación de D. Arturo y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dña. Blanca y D. Arturo, contraído el 1 de octubre de 2000 en la localidad de Cornellà de Terri, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes y consentimientos), y en especial, adoptando las siguientes medidas:

1).- La potestad parental será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2).- La guarda y custodia de los menores Ambrosio y Gines se atribuye a la madre Dña. Blanca.

3).- En cuanto al régimen de estancias, no se fija ningún régimen de visitas del padre con sus hijos, pudiéndose ver siempre que ellos convengan.

4).- En concepto de alimentos para Ambrosio y Gines, D. Arturo entregará a Dña. Blanca la cantidad mensual de 450€, 225€ para cada uno de los hijos, dentro de los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, sin necesidad de previo requerimiento en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se acomodará cada 1 de enero por el Sr. Arturo, sin necesidad de ser requerido para ello por la Sra. Blanca a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

5).- Asimismo, ambos progenitores contribuirán con el pago de los gastos extraordinarios de sus hijos por mitad en la forma descrita en la presente resolución.

6).- Se acuerda la división de la cosa común que pertenece en pro indiviso a ambas partes (terreno en DIRECCION000), que, en defecto de acuerdo entre las partes, se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia según el artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya .

7).- No se acuerda ninguna prestación compensatoria a pagar por la Sra. Blanca al Sr. Arturo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre ellos y para con los hijos comunes.

La disconformidad de la parte demandada D. Arturo, viene circunscrita a las medidas sobre guarda y custodia de los hijos comunes, alimentos ordinarios y extraordinarios de estos y la desestimación de una pensión compensatoria para él a satisfacer por la esposa demandante, que se analizarán a continuación.

SEGUNDO.-Guarda y custodia de los hijos

Los hijos comunes, Gines y Ambrosio, son mellizos y nacieron el NUM000 de 2002, lo cual significa que dentro de ocho meses acceden a la mayoría de edad.

El artículo 233-11 del CCCat, que recoge los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, dispone lo siguiente:

1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Partiendo de la premisa de que en materia de guarda y custodia no se admiten automatismos, pues si bien bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de custodia compartida aparece como conveniente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, ello, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 del CCCat, lo que más convenga al interés de los menores, (favor filii), y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental, tal y como recordaba el TSJC en el Auto 38/2013, de 11 de marzo.

Consecuencia de lo expuesto es que el criterio preferente continua siendo el interés superior de los hijos menores, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de modo que la guarda y custodia compartida no constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental ni debe primar en cualquier caso una de ellas frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, ya que según jurisprudencia del TSJC en Sentencia de 6-2-2012 con cita de la STJC de 27-9-2011, la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

La anterior doctrina aplicada al caso que nos ocupa, conduce al rechazo de este motivo de apelación, pues la permanencia de los menores con la madre desde que se produjo la crisis matrimonial; la edad de los mismos que cuentan 17 años y están próximos a la mayoría de edad; la voluntad expresada por ellos en la exploración practicada, de seguir como están ahora, conviviendo con la madre; y la existencia de un convenio firmado de mutuo acuerdo, que fue aprobado en el Auto de medidas provisionales previas, en el cual ya se pactaba que los menores se mantendrían bajo la guarda de la madre, viviendo habitualmente con ella, sin que desde entonces se haya producido hecho alguno que justifique el cambio en la guarda y custodia de los menores, avalan la decisión de primera instancia de atribuir la guarda a la madre, por considerarse lo más adecuado al interés de los menores, arts. 211-6 y 233-8.3 del CCCat., procediendo por ello la confirmación de la medida junto al régimen de visitas establecido.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos para los hijos, dada la situación personal de cada progenitor, considera este tribunal que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, que establece la sentencia apelada, debe ser confirmada en la apelación.

Así, si bien el padre Sr. Arturo, cesó al producirse la crisis del matrimonio, como director de la empresa familiar Creaciones Club S.A., por lo que recibía un salario líquido, según nóminas, de 1.288,65 € mensuales, manteniendo en la actualidad una actividad dedicada a la extracción de nidos de abejas, de la que se desconoce su alcance económico, lo cierto es que dispone de un patrimonio personal de dos viviendas, una casa en DIRECCION002 y un piso en Girona, por los que percibe una renta de 1.438 € mensuales.

Es también cotitular con la demandante, de una mitad indivisa de una parcela en DIRECCION000 y a su vez ostenta el 20% de las acciones de la empresa familiar.

Ello le ha permitido adquirir, tras el cese en la actividad laboral, una motocicleta de alta gama, marca BMW, que posee junto a otra motocicleta Honda, al parecer de montaña, y un vehículo de la misma marca.

Este estado patrimonial y de actividad negocial, le permite vivir solo, sin pareja, en una casa en la localidad de DIRECCION001, por la cual paga un alquiler de 1.200 € mensuales, y mantener un nivel equivalente al que mantenía constante matrimonio, puesto que la adquisición de una motocicleta de gran cilindrada, 1.200 GS AVENTURE y marca de prestigio BMW, para lo que se entiende que sería una finalidad de ocio; y el pago de un alquiler mensual de 1.200 € por el alquiler de una casa, que en principio se entiende absolutamente innecesaria para un único usuario, son hechos demostrativos de que el Sr. Arturo mantiene un nivel de vida incompatible con la situación económica y de trabajo que él pretende aparentar.

El encargo de poner fin al alquiler de la casa de la que es propietario, no devalúa la evidencia de un estado de cierta comodidad en su nivel de vida, hasta el punto de que no ha tenido que poner en venta ninguna de sus propiedades para subsistir y realizar gastos de mero capricho o conveniencia.

Y la sustitución de la casa que ocupa en alquiler, por la de su propiedad que mantiene alquilada, que le supondría un beneficio de unos 300 € mensuales, según la versión del Sr. Arturo en el acto de la vista, obedece más a una ilusión de los hijos por poder disponer de esa casa de propiedad paterna, que a una necesidad económica del padre.

La cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Arturo, que obra a los folios 190 y siguientes de los autos, demuestra que después del cese convivencial y de su cargo como de director general de la empresa familiar, mantenía saldos superiores a los 14.000 €, desconociéndose los saldos de la otra cuenta obrante a los folios 197 vuelto y siguientes, en los que únicamente figuran los movimientos.

Por último, la titularidad común por mitades indivisas, de ambos litigantes, sobre la parcela situada en DIRECCION000, respecto de la cual han llegado a un acuerdo para proceder a su venta y repartirse el precio, hace que pueda disponer de una garantía económica para afrontar sus obligaciones alimenticias. Ello sin olvidar que es también titular del 20% de la acciones de la empresa familiar, que tiene un valor indudable, con la posible participación en beneficios; y que tiene en trámite la reivindicación de sus derechos societarios y laborales por el cese en la misma, así como una petición de declaración de incapacidad permanente (administrativamente denegada), que en su caso también le proporcionaría unos ingresos.

La situación de la Sra. Blanca, no demuestra que esté económicamente capacitada para asumir de forma exclusiva los alimentos filiales, pues además de ser titular del 80% de las acciones de la empresa familiar (constituida por los padres de ella, que cedieron al apelante el 20% de las acciones al casarse con su hija), es propietaria de un piso por el que cobra 650 € de alquiler mensual y vive junto con sus hijos en una casa de alquiler por la que paga 850 € al mes.

A su vez es propietaria con el apelante del 50% de la parcela de DIRECCION000, que han acordado vender, y percibe unos ingresos mensuales, según nómina de 1.288 € mensuales, equivalentes a los que percibía el apelante cuando compartía la administración de la sociedad con ella, y como Director General.

De todo ello se desprende que, el nada despreciable acervo patrimonial del matrimonio y la situación económica que ambos ostentaban, les permitía mantener un cierto estatus social, que comportaba unos gastos para los hijos de unos 450 € mensuales por hijo, más teniendo en cuenta que padecen una enfermedad que les obliga a estar sometidos a tratamiento y supervisión médica.

La crisis en el matrimonio de los progenitores no ha disminuido las necesidades alimenticias de los hijos; y la madre, además de colaborar económicamente en la prestación, invierte una dedicación personal en la crianza de los hijos, de los que tiene asignada la guarda exclusiva, que merece una equivalencia económica y que el padre no asume.

Por todo ello, considera este tribunal que, que atendiendo al contenido de la pensión, que regula el art. 237-1 CCCat; a su cuantía, según el art. 237-9; a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, art. 237-7, cual es el caso, (padre y madre); y a la situación de los hijos dentro de un estatus familiar de comodidad económica y con una afectación que altera la normalidad de su estado, la cuantía de la pensión a cargo del padre, que se fija en 225 € mensuales por hijo, se considera adecuada al criterio de proporcionalidad y ponderación que ha de seguirse para su cuantificación, por lo que debe ser rechazado este motivo de apelación ya que se considera que ambos progenitores están capacitados económicamente para asumir la parte de los gastos alimenticios que le corresponde y en particular el apelante que pretendiendo devaluar su situación económica, no ha logrado ocultar al órgano 'a quo', la realidad de sus posibilidades, coincidiendo este tribunal con la apreciación llevada a cabo en su sentencia.

Pronunciamiento que ha de hacerse extensivo a los gastos extraordinarios, tanto necesarios como complementarios, cuya satisfacción se impone a ambos progenitores por mitad, ya que la respectiva capacidad económica de cada uno justifica la ponderación de la medida con los detalles establecidos en la sentencia de primera instancia respecto al preceptivo acuerdo sobre la conveniencia o no de la realización o desembolso de los gastos accesorios.

Como colofón sobre esta medida, conviene recordar que en fecha 20 de noviembre de 2018, el Sr. Arturo suscribió un Convenio regulador aportado en sede de Medidas Provisionales Previas, que fue aprobado en el Auto que las resolvía, en el cual el propio Sr. Arturo ya admitía una pensión alimenticia en los términos que ahora se acuerdan.

En aquella fecha, el progenitor ya era consciente de su situación económica y personal como para conocer si eran o no proporcionales y si estaba en condiciones o no de afrontarlos. Y no se han producido acaecimientos fácticos posteriores que justifiquen la diferente postura que ahora mantiene respecto a las medidas definitivas a adoptar en el procedimiento principal, lo cual ha sido analizado por la Sala, para ponderar su decisión que es coincidente con la de la Juzgadora 'a quo'.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la prestación compensatoria a favor del Sr. Arturo que se reclama por vía de reconvención y es denegada en la sentencia apelada, el TSJC se ha venido manifestando favorable en principio, a la concesión de la pensión si concurren motivos para concederla, admitiendo la fijación incluso de forma indefinida cuando existen circunstancias excepcionales que lo justifiquen, en la línea que fluye de los arts. 233-7, 233-18 y 233-19 del CCCat.

Así lo argumenta en Sentencia de 08/01/2018, con cita de otras, en el sentido siguiente:

'La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.

Con anterioridad, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente:

'Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 86 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

Por su parte, este propio Tribunal tiene dicho que el Libro II del Código Civil de Catalunya había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, concluye razonando que ' de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

La anterior doctrina aplicada al caso hace que las circunstancias económicas y personales de los litigantes, tras el cese de la vida en común, no avala precisamente la fijación de una prestación compensatoria a favor del Sr. Arturo y a cargo de la Sra. Blanca, pues no existen detrimentos económicos derivados de la disolución matrimonial, de suficiente entidad como para que el apelante los necesite para adaptarse a la vida activa, ya que el cambio en las condiciones de vida del recurrente, que no se aprecia como relevante, según el análisis desarrollado de su estado patrimonial y económico, viene acompañado de medios de compensación mediante el posible ejercicio de los derechos laborales, mercantiles y societarios frente a la empresa en la que fue cesado, que en el acto de la vista se expusieron y que se recababan incluso en la demanda reconvencional, rechazándose dichas peticiones acertadamente por no corresponder a este ámbito procedimental (pago del 20% de las acciones de la mercantil y reparto de dividendos, indemnización por despido, parte proporcional al 20% del alquiler de la nave anexa a la sede de la empresa, propiedad de esta...). E incluso la división de la cosa común respecto de la finca sita en DIRECCION000, que efectivamente se ha acordado en la sentencia, no efectuándose oposición por la demandada en reconvención al respecto.

En consecuencia, no procede establecer una prestación compensatoria a favor del recurrente y con ello se rechaza también este último motivo de apelación.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación, conforme al art 398.1 en relación con e art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL, en nombre y representación de D. Arturo contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona dictada en el procedimiento de Divorci Contenciós nº 68/2019, de los que el presente rollo dimana, confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.