Sentencia CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 464/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a 20 de febrero de 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000464/2019, derivado del
procedimiento ordinario nº 783/2018; siendo parte apelante, los demandantes , D. Primitivo Y Dª Adelaida ,
representados por la Procuradora Dª NATALIA NICOLÁS GÓMEZ y asistidos por el Letrado+ D. MATÍAS CARLOS
FORNIÉS ABADÍA; parte apelada, la demandada , BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora
Dª Mª LUISA HUETO SÁENZ y asistida por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Número Catorce de Zaragoza dictó Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nicolás Gómez, en nombre y representación de D. Primitivo y Dª Adelaida , debo absolver y absuelvo a la demandada Banco Santander, S.A. de las pretensiones en su contra ejercitadas en la demanda rectora de esta litis.

No procede expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Primitivo y Dª Adelaida .



TERCERO.- La parte apelada, Banco Santander, S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia..



CUARTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 4 en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000464/2019, habiéndose señalado el día 24 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda se ejercitó acción de reclamación de daños y perjuicios que trae causa de la contratación por los demandantes el 04/10/2007 cuatro valores convertibles del BANCO DE SANTANDER por importe de 85.000€.

La sentencia de primera instancia, pese a reconocer un acusado déficit de información a los demandantes sobre el producto financiero adquirido, desestimó la acción, toda vez que estimó que faltaba el requisito de acreditación del daño, ya que los actores son titulares de las acciones percibidas a consecuencia del canje realizado en junio de 2012.

Apelan los demandantes, refiriendo que en la Audiencia Previa solicitaron la modificación de un extremo secundario para fijar el daño en el importe de la cantidad invertida más el interés legal, menos los intereses percibidos, debiendo reintegrar los actores las acciones recibidas a BANCO DE SANTANDER.



SEGUNDO .- Pese a las alegaciones del apelante, tras el visionado de la Audiencia Previa, comprobamos que la parte demandada se opuso a la modificación del suplico de la demanda, considerando que se excedía del concepto de alegaciones complementarias, y la Juez a quo la rechazó.

Por lo demás, ya ha sido resuelta por esta Sección de la Audiencia por varias resoluciones, entre ellas Sentencias 284/2019, de veinte de noviembre, y 309/2019, de 9 de diciembre. En estas resoluciones dijimos: " Especial consideración tiene en estos supuestos la cuestión afectante al daño.

El incumplimiento contractual del deber de informar, integrante de la labor de asesoramiento, para generar un daño exige considerar verosímil y probable que desplegada la adecuada información el inversor no hubiera contratado. Y este juicio debe solventarse en atención al riesgo que conlleva el producto y el perfil del cliente.

Combinación de circunstancias que permite mantener la concurrencia de la adecuada causalidad, que la anteriormente citada STS 18/X/2019 considera concurrente con el mero incumplimiento.

El problema es diferente cuando no se han vendido las acciones, cuando el inversor mantiene la titularidad de los activos financieros.

Para estos casos caben dudas de si existe un daño: se mantiene un activo sometido a una impredecible evolución según los mercados y que, por tanto, potencialmente podría conducir a la recuperación de la inversión y aun a la obtención de beneficios.

Pero si eso genera dudas cuando acaece que se han dejado de vender, de realizar el activo obtenido con la inversión, se ha considerado por esta Audiencia que no es aceptable que si el cliente asume el riesgo manteniendo durante años la inversión y el activo, luego traslade al emisor ese riesgo que ya era propio de la inversión.

Decíamos en nuestra sentencia AP Zaragoza de 16 de julio de 2019 'que el problema queda centrado en la existencia de un daño. Problema que trae causa de que al final el inversor no vendió las acciones, sino que las mantuvo desde el canje obligatorio hasta que el 18 de junio de 2018 interpone la demanda', de forma que ha operado durante estos seis años con el activo financiero, que ha patrimonializado como activo inversor a resultas de su evolución. Si se mantiene el activo financiero, se asume el riesgo y ventura de su evolución, no puede luego afirmarse que exista un daño. Las reticencias que expresa la entidad en orden a admitir la acción indemnizatoria como un sucedáneo frente a la acción de nulidad, encuentra aquí su mayor exponente, aparte del problema de la relación de causalidad, porque mantener el activo financiero, y mantenerlo durante tantos años, equivale a lo que es específico del propio producto, a asumir su riesgo. De manera que no es aceptable trasladar al emisor/comercializador el resultado de la evolución del activo financiero durante tanto tiempo voluntariamente mantenido por el cliente".

Razonamientos que son extrapolables al caso de autos por lo que procede la desestimación del recurso.



TERCERO .- Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por las dudas jurídicas del supuesto sometido a nuestra consideración, artículos 394 y 398 LEC, y la jurisprudencia contradictoria existente sobre el mismo supuesto de autos en diferentes Audiencias Provinciales (Por citar algunas, SS.AA.PP.

Valencia, Sección 9, 16/01/2019, León, Sección 2ª, 02/02/2019, Lérida 08/04/2019).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Primitivo y DOÑA Adelaida , representados por la Procuradora Sra. Nicolás Gómez, contra la Sentencia 131/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza el 10 de junio de 2019 en el Procedimiento Ordinario 783/2019, confirmamos la expresada resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.