Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00058/2020
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono:985176747 Fax:985176746
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MJP
Modelo: M68330
N.I.G.: 33024 47 1 2018 0000134
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000141 /2018 0001
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000141 /2018
DEMANDANTE D/ña. LONJA GIJON MUSEL S.A.
Procurador/a Sr/a. SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado/a Sr/a. ALFONSO GRAIÑO LOZANO
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. IREMAX S.L., Micaela
Procurador/a Sr/a. ABEL CELEMIN LARROQUE, ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado/a Sr/a. ,
SENTENCIA Nº 58/2020
En Gijón, a veintiocho de Febrero de dos mil veinte.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO NECESARIO ABREVIADOseguido con el número 141/2018.01.19, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilIREMAX, S.L., integrada por el Abogado Sr. D. Manuel Paredes González, y del Ministerio Fiscal, contra la mercantil concursada IREMAX, S.L., y Dña. Micaela, representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Abel Celemín Larroque y asistidas jurídicamente por el Letrado Sr. D. Javier Dapena Álvarez-Hevia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad IREMAX, S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición y adjuntándose con el escrito de oposición prueba documental sin que ninguna de las partes interesase la celebración de la correspondiente Vista, seguidamente quedaron los autos Vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal establecen en sus respectivos escritos de calificación la concurrencia en el presente supuesto de las mismas causas de culpabilidad concursal, basando su declaración de concurso culpable, en síntesis, en las causas previstas en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal ,esto es, en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso,toda vez que el deudor conocía su estado de insolvencia desde, al menos, el 31 de Marzo de 2013, debiendo haber instado el Concurso, cuando menos, antes del 31 de Mayo de 2013, y en el artículo 164.2 de la Ley Concursal ,esto es, la comisión de irregularidad contable que impide la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada,pues el pasivo total declarado en las cuentas anuales presentadas por la Concursada difiere en casi un 40 % del reflejado en el informe definitivo elaborado por la Administración Concursal.
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.
Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza laExposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial:
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 objetiva el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, resulta procedente analizar la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Público, valorando la prueba practicada en autos, estrictamente documental. A tal fin, debemos partir del contenido del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , que presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminentepara referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia número 583/2017, de 27 de Octubre , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, ha señalado en relación a esta causa de culpabilidad, que:
" 1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (RCL 2003, 1748) (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC (RCL 2003, 1748) . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril (RJ 2012 , 910 ) ; 255/2012, de 26 de abril (RJ 2012 , 6101 ) ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio (RJ 2012 , 9000 ) ; 122/2014, de 1 de abril (RJ 2014 , 2159 ) ; y 275/2015, de 7 de mayo ).
A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre (RJ 2015, 3799) , y 269/2016, de 22 de abril (RJ 2016, 2409) , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, dijimos:
«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable» ".
Manifiestan las codemandadas que en el presente caso no concurre la circunstancia alegada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, pues no se establece en ningún momento cuál es la fecha exacta en la que empieza a haber un sobreseimiento en los pagos ni tampoco cuáles habrían sido las consecuencias para los acreedores, de haberse solicitado en concurso los momentos que se indica, no existiendo deudas vencidas e impagadas.
El argumento defensivo utilizado por las codemandadas no puede tener acogida, bastando el análisis de la deuda mantenida con el promovente del Concurso, Lonjagijón Musel, S.A., para comprobar que la deuda con ella mantenida tiene su origen en 2012 y reclamada en 2015 nunca pudo ser cobrada, no constituyendo un caso aislado, desatendiendo los diversos requerimientos de pago.
Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el artículo 2.4 de la Ley Concursal , que dispone que:
" 4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades ".
El presente concurso tiene el carácter de necesario, es decir, que fue instado por un acreedor ante la falta de pago de las obligaciones pecuniarias que la entidad concursada había asumido. La documentación obrante en el procedimiento acredita que la LOJAGIJÓN MUSEL, S.A., instó procedimiento monitorio por importe de 27.228,39 €, procedimiento en el que la entidad demandada ni pagó ni se opuso, iniciándose el correspondiente procedimiento de ejecución de títulos judiciales, durante el cual, no se lograba el embargo de cantidad alguna. Es decir, que antes de la declaración del concurso ya existía una situación de sobreseimiento general de pagos que habían dado lugar al embargo anteriormente indicado.
Igualmente en la documentación obrante en el presente concurso consta como la Concursada presentaba diversas deudas, que las codemandadas tratan de minimizar aludiendo que únicamente eran cuatro los acreedores que mantenían créditos exigibles a la concursada y que, en algún caso, lo era por deudas tan ínfimas de 242,29 €. Este reconocimiento de que, al menos, eran 5 los acreedores que tenía la Concursada y que, intentado el cobro de la deuda mantenida con Lonjagijón Musel, S.A., éste resulto incobrado, justifican que, efectivamente, tal y como señalan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, al cierre del ejercicio de 2012 y depósito de sus cuentas en fecha 31 de Marzo de 2013, cabe considerar que la Concursada estaba incursa en causa de disolución, pues su patrimonio neto era inferior a la mitad de su capital social, no habiéndose procedido a su disolución ni a la solicitud de concurso.
Visto lo anterior, la entidad concursada debería haber presentado la solicitud de declaración voluntaria de concurso y no lo hizo, lo que obligó a hacerlo a uno de sus acreedores, concurriendo por tanto la causa de culpabilidad analizada en este Fundamento de Derecho, datos objetivos que permiten concluir que la Concursada no podía cumplir con sus obligaciones exigibles, al menos, desde el 31 de Marzo de 2013, fecha en la que la Concursada debía conocer la situación de insolvencia en que, incontestablemente, se hallaba, no instando en momento alguno el Concurso, que fue promovido con el carácter de necesario.
Por tanto, debe considerarse acreditada la causa de culpabilidad del Concurso que manifiestan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
TERCERO.-En cuanto a la denunciada irregularidad contable relevante, no resulta acreditada la causa de culpabilidad invocada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal. El número 1 del artículo 164.2 de la Ley Concursal señala que:
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ".
El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.
Pues bien, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que no concurre en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, pues la prueba documental articulada por la Concursada, consistente en certificación emitida por BBVA, deja bien a las claras que en los textos definitivos se ha incluido un crédito del BBVA que no recae sobre la Concursada sino sobre la administradora Sra. Dña. Micaela y sobre D. Sergio, siendo la deuda vencida e impagada de 0 €. Esto significa que excluida dicha deuda de los textos definitivos, el pasivo del Concurso se identifica plenamente con el manifestado por la Concursada en su contabilidad, pudiendo afirmarse que las afirmaciones contenidas en el informe y dictamen de calificación han sido plenamente contrarrestadas por la prueba documental practicada a instancia de la Concursada, evidenciando la no concurrencia de la presunción iuris et de iurecontemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .
CUARTO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de Octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
Debe considerarse como responsable de la conducta que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable a la persona que integraba el órgano de Administración de la Concursada, al ser plena y directa conocedora de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas. Por tanto, es responsable y persona afectada por la calificación Dña. Micaela, en su condición de administradora única en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración del Concurso.
A la persona afectada por la calificación, Dña. Micaela, atendidos los hechos descritos y la causa de culpabilidad analizada, en su calidad o condición de Administradora Única de la Concursada, procede imponerle la pena de inhabilitación por un periodo de 2 años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. El plazo de inhabilitación, que resulta el mínimo contemplado legalmente, se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación en ellos de la afectada por la calificación en los mismos.
QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable. No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Senten cia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos» ".
No cabe duda que la conducta del órgano de administración de la Concursada ha incidido en el déficit concursal, pues de haber solicitado el Concurso en el momento en que conoció su insolvencia no se hubiera producido una deuda acumulada tan importante, por lo que puede afirmarse que Dña. Micaela es responsable de la generación o agravación de la insolvencia, pero no se ha acreditado que el retraso en la solicitud de concurso sea el que, en exclusiva, agrave la insolvencia hasta la cuantía señalada por la parte demandante.
Atendida la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez goza de una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum, exigiéndose una 'justificación añadida' de la condena al déficit, esclareciendo en cada caso concreto los motivos que la determinan. En el supuesto de autos, ninguna duda cabe de la incidencia objetiva de la conducta que se imputa en la presente resolución a la persona afectada por la calificación, en cuanto que agrava la insolvencia de la Concursada por retrasar la solicitud de Concurso, pero los hechos reseñados no se ha justificado que hayan sido los que han originado la insolvencia, debiendo contemplarse únicamente desde el punto de vista de su agravación.
La conducta que conlleva la calificación culpable del concurso parte del agravamiento de la situación insolvente, pero no se aprecia, coetáneamente, un beneficio para quien fue Administradora Única de la mercantil concursada, quedando limitado el desvalor a la conciencia del perjuicio de los acreedores sin que pueda añadirse al mismo el del beneficio propio. En este extremo, además, sí debe valorarse la grave patología sufrida por la demandada y su ingreso hospitalario que, sin duda, le llevarían al abandono no negligente de la administración de la sociedad e, involuntariamente, a la agravación de la situación de insolvencia de la misma por causas ajenas a su voluntad.
Teniendo en cuenta la argumentación adicional expuesta y ante la ausencia parámetros normativos para aplicar de forma concreta tal justificación añadida al pronunciamiento condenatorio del déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de las conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, y tomando como referencia el importante dato de que la causa de culpabilidad se incardina en el grupo 3º, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte baja de la horquilla (30 %), en su escala media, esto es, el 20 %. Por tal razón, debe responder Dña. Micaelacomo persona afectada por la calificación, condenándosele a la cobertura del 20 % del déficit generado por la agravación de la insolvencia, cuya concreta cuantificación se realizará en ejecución de Sentencia.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena en costas.
Fallo
Calificar como CULPABLEel Concurso de la entidad IREMAX, S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Dña. Micaela, en su condición de Administradora Única de la Sociedad Concursada en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de Concurso.
2. Declarar la inhabilitación de Dña. Micaelapara administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de 2 años.
3. Condenar a Dña. Micaelaa la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa.
4. Condenar a Dña. Micaelaa la cobertura del 20 % déficit patrimonial, cuya concreta cuantificación se realizará en ejecución de Sentencia.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
