Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00058/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15030 42 1 2017 0007394
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001514 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 58/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 250/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1514/18, sobre Modificación de Medidas, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Delia, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez; como APELADO:DON Laureano, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Soria Pino.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 3 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación Doña Delia, debiendo absolverse a Don Laureano de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Delia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 3 de octubre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Delia contra don Laureano, absolviendo al demandado de todos los pedimentos, en ella contenida; con imposición de costas a la demandante.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'Primero.- Solicita la parte actora que se acuerde la modificación del importe de la pensión de alimentos que se estableció en la sentencia de divorcio a favor del hijo mayor de edad Roman, en el sentido de que se fije la misma en la cantidad de 230 euros.'
'Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas". En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .
Corresponde a la parte actora acreditar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique que proceda acordar la modificación del importe de la pensión de alimentos a favor de su hijo Roman, siendo que las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) impone al actor la acreditación de los hechos en los que funde su pretensión, por lo que en el presente caso le corresponde probar que se ha producido una modificación su situación económica en relación con el momento en que se estableció la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2018 , siendo que de la prueba practicada se deduce que las necesidades del hijo Roman son las mismas que existían en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues como el mismo manifestó en su declaración, hace una cuatro años que se encuentra cursando los estudios, por lo que sus gastos son similares a los que tenía hace un año en donde se fijó la pensión de alimentos, o mejor dicho, cuando se mantuvo la pensión de alimentos que previamente se había establecido en la sentencia de divorcio, sin que haya que tener en cuenta la situación económica de la actora, pues en todo caso sus circunstancias le afectarían a ella, pero no podría repercutir en el demanda en relación con el importe de la pensión de alimentos que el mismo ha de abonar a favor de su hijo mayor de edad Roman, por lo que no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, debiendo proceder a desestimar íntegramente la demanda presentada.
Por todo lo anterior, al no haberse acreditado una modificación sustancial de las circunstancias, procede desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación Doña Delia, debiendo absolverse a Don Laureano de todos los pedimentos en ella contenidos.'
'Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC , se impondrán las costas a la parte actora al haber visto desestimada íntegramente la demanda.'
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Delia, realizando las siguientes alegaciones:
ÚNICA: De la errónea aplicación de los artículos 90, 91 y concordantes LEC y de la doctrina judicial pertinente.
En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se efectúa una correcta cita y análisis de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso ( SAP La Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero de 2003), donde se establecen los requisitos exigidos para que se estime la alteración de circunstancias requeridas por la ley para justificar una modificación de las medidas fijadas.
Así se enumeran los siguientes:
· que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia;
· permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;
· que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión;
· ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último,
· que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.
Efectuadas dichas consideraciones, para concluir en la desestimación de la demanda se razona de la siguiente manera:
'le corresponde probar que se ha producido una modificación su situación económica en relación con el momento en que se estableció la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2018 , siendo que de la prueba practicada se deduce que las necesidades del hijo Roman son las mismas que existían en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues como el mismo manifestó en su declaración, hace una cuatros años que se encuentra cursando los estudios, por lo que sus gastos son similares a los que tenía hace un año en donde se fijó la pensión de alimentos, o mejor dicho, cuando se mantuvo la pensión de alimentos que previamente se había establecido en la sentencia de divorcio, sin que haya que tener en cuenta la situación económica de la actora, pues en todo caso sus circunstancias le afectarían a ella, pero no podría repercutir en el demanda en relación con el importe de la pensión ed alimentos que el mismo ha de abonar a favor de su hijo mayor de edad Roman, por lo que no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, debiendo proceder a desestimar íntegramente la demanda presentada.'
El primer error de ese razonamiento, dicho con el debido respeto y en términos de estricta defensa, radica en que en el procedimiento de Divorcio Contencioso 678/2017, no se discutió sobre la pensión del entonces menor, Roman, sino sobre el mantenimiento o no de la pensión a favor de la hija ya mayor Purificacion, resolviéndose la eliminación de la pensión de ésta por el mención indirecta de que se mantenía tan sólo la del otro hijo, en los términos acordados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de diciembre de 2005.
Es decir que las circunstancias a tener en cuenta al momento de considerar la alteración o no de aquellas, es el año 2011 y no el año 2017. Esto es así porque, se insiste, el mantenimiento o no de la pensión en favor del hijo Roman, estuvo fuera del debate en el procedimiento de divorcio.
El segundo error es el relativo al tiempo que el hijo Roman cursa los estudios de FP. Es evidente que hace cuatro años no estaba cursando una FP porque no tenía la edad mínima necesaria para ello, que son 17 años. Y son estos estudios de FP los que generan un gasto adicional que viene siendo afrontado en exclusiva por la madre y que no se tuvieron en cuenta al momento de fijarse la pensión en diciembre de 2005.
Esta es, en definitiva, la alteración sustancial que se ha producido en las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijarse la pensión de Roman, el hecho de comenzar a cursar unos estudios que producen gastos difíciles de afrontar para la madre, dada su precaria situación económica (acreditada con los documentos relativos a las ayudas recibidas). Es una alteración trascendente, tal y como ha quedado acreditado por las cuantías de los gastos que demanda la FP en cuestión; es permanente, al menos mientras dure el cursado y práctica de la misma; no es imputable a la simple voluntad de mi representada, por cuanto es un gasto que redunda en la formación y educación del hijo común; mucho menos es algo preconstuido con finalidad de fraude alguna.
Por lo tanto, la fundamentación de la sentencia opugnada falla por su base y es contradictoria con los propios antecedentes jurídicos que ella misma sienta. Sí que se ha acreditado en autos la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijarse la pensión en diciembre de 2005, momento en que el menor (ahora mayor) no podía estar cursando una FP porque tenía 6 años de edad, y por lo tanto sí que procede la modificación de la pensión en los términos que se solicitan.
Finalmente, la demanda solicitaba alternativamente, para el supuesto en que no se estimara el aumento de la cuantía de la pensión, la declaración expresa de que los gastos extraordinarios, toda vez que no se contemplan en la sentencia de diciembre de 2005, deben afrontarse por mitades, cosa sobre la que la sentencia aquí recurrida no ha dicho absolutamente nada.
Esta omisión debe ser subsanada en apelación, también de manera alternativa, para el supuesto en que se entienda que no debe aumentarse la pensión fijada en diciembre de 2005 en favor del hijo Roman.
III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Laureano, se realizaron las siguientes alegaciones:
UNICA.- Inexistencia de error en la aplicación de los artículos 90 y 91 del código civil y doctrina judicial.
Sostiene la adversa, que no se ha discutido en el procedimiento de Divorcio contencioso la pensión de alimentos del hijo y es por ello que ahora plantea la modificación de medidas qua ha dado origen al presente recurso, al entender que ha variado la situación personal del hijo desde la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11 de diciembre de 2015!! (Documento nº 3 de la demanda) a la que se remite la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de fecha 31 de mayo de 2018.
Esta parte no puede compartir dicho razonamiento por cuanto, si bien es cierto que la sentencia de divorcio se remite a la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (que NO DE 2005 !!) para fijar el importe de la pensión de alimentos del hijo, (con sus correspondientes actualizaciones conforme el IPC), lo cierto es que en el procedimiento de divorcio la recurrente se conformó con el mantenimiento de la misma, indicándose en el Fundamento de Derecho cuarto que:
'Una vez determinada la disolución del matrimonio por el divorcio, deben estudiarse las medidas que han de regular tal declaración. Por la parte actora se solicita el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo Roman por importe de 160 euros que fue acordada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11 de diciembre de 2015 , a la que ha mostrado su conformidad la parte demandada, lo cual habrá de ser acordado en la presente resolución'.
Asimismo, y como se indicó en su día la sentencia de divorcio devino firme el 31 de julio de 2018, todo ello al no haberse presentado recurso alguno. Por ello, no se entiende que transcurridos apenas 3 meses, (desde el 31/6 al 13/11, sin contar el mes de agosto) la adversa solicite la revisión de los acuerdos adoptados por sentencia, pues si no estaba de acuerdo con el fallo dictado, y en particular, con la pensión de alimentos del hijo fijada, lo lógico hubiera sido que o bien no se conformara con la cantidad propuesta por esta parte, o se presentara recurso de apelación.
Por lo anterior, la causa invocada por la recurrente para 'justificar'la revisión de la pensión de alimentos, no pueden admitirse, pues si no se ha discutido sobre la pensión de alimentos del hijo en el procedimiento de divorcio, es porque la adversa no ha introducido ningún elemento de discordia en el debate, no porque no tuviera ocasión, no siendo el procedimiento de modificación de medidas el cauce adecuado para instar la revisión de los alimentos 3 meses después.
Por lo que se refiere al segundo error alegado, relativo a los estudios de FP que cursa el hijo de mi representado, y que son los que supuestamente le acarrean mayores gastos, la sentencia concluye que las necesidades del hijo no han variado y así se entiende después de haberse practicado la prueba y escuchar su declaración. Y no han variado porque con independencia de los estudios que realice, se concluye que 'los gastos son similares a los que tenía hace un año cuando se fijó la pensión' y es esta la que ha de tenerse en cuenta para delimitar si hubo o no una alteración sustancial de las circunstancias, y no la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (que NO DE 2005!! como se indica por error?¿?) aunque la sentencia de divorcio se remita a la anterior En consecuencia, más allá del error de 10 años, pues se insiste en que la sentencia de la Audiencia Provincial es del año 2015, momento en que el hijo tenía 16 años de edad, y no 6, no hubo alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijarse la pensión del hijo, Roman, y por tanto no puede prosperar la modificación de las medidas, pero además, no ha variado de forma sustancial la situación, al no tener relevancia el tipo de estudios que el hijo esté cursando, ni se trata de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ni tampoco se acredita ni se ha realizado en el procedimiento ninguna prueba que justifique el cambio de circunstancias más allá de las meras alegaciones de que el hijo está cursando un ciclo formativo de F.P..
SEGUNDO.-I.-Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016, 7 de noviembre de 2017 y 6 de septiembre de 2018, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. Por ello, no cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.
II.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña de fecha 31 de mayo de 2018, recaída en los autos de juicio de divorcio nº 668/2017, estableció en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Laureano, acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado con Doña Delia, con el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo Roman en los mismos términos en que fue acordada por sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11 de diciembre de 2015.
En el fundamento de derecho cuarto de la referida resolución se hace constar que 'por la parte actora se solicita el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo Roman por importe de 160 euros que fue acordada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 11 de diciembre de 2015 , a la que ha mostrado su conformidad la parte demandada, lo cual habrá de ser acordado en la presente resolución'
Si en fecha 31 de mayo de 2018, ambas partes estaban de acuerdo en que la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Roman fuera de 160 euros, será esta fecha la que habrá que tener en cuenta, lógicamente, para determinar si entre esa fecha y la de la presentación de la demanda que dio lugar al presente procedimiento, 14 de diciembre de 2018, se ha producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o al hijo, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en mayo de 2018.
Y la respuesta debe ser negativa, por cuanto, el hijo común Roman está realizando en la fecha de la presentación de la demanda, los mismos estudios que venía realizando 7 meses antes, es decir en mayo de 2018, y con unos gastos que no se ha acreditado que son superiores a los que tenía con anterioridad. Y estos motivos, de aumento de gastos del hijo, son los únicos que se alegan en el escrito de recurso de apelación para fundamentar el incremento de la pensión de alimentos, si bien, erróneamente, se señala como fecha comparativa la de fecha de la sentencia de separación en diciembre de 2005 -En realidad dicha sentencia es de fecha 23 de septiembre de 2004-.
III.-En cuanto a los gastos extraordinarios no consta acreditado, al no haberse acompañado a la demanda la sentencia de separación de 23 de septiembre de 2004, que no hayan sido establecidos en dicha resolución; resultando inexplicable que de no haberse fijado, después de transcurridos tantos años, no se haya solicitado su fijación en el procedimiento de divorcio o en el anterior procedimiento de modificación de medidas. En todo caso, en la contestación a la demanda, el demandado no se opone al abono de dichos gastos, al manifestar que 'por otro lado, la necesidad de material escolar por razón de estudios, tendrían encaje en los gastos extraordinarios exigibles al otro progenitor, previa justificación de los mismos con las correspondientes facturas, pero no formarían parte de la pensión de alimentos...'
Por los motivos expuestos con anterioridad procede la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Delia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña, recaída en los autos de modificación de medidas nº 15414/18, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
