Sentencia CIVIL Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 631/2020 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00058/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PG

N.I.G.36042 41 1 2019 0001113

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

Recurrido: Violeta

Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO

Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA

S E N T E N C I A Nº 58/21

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

En PONTEVEDRA, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2020, en los que aparece como parte APELANTE, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA, y como parte APELADA, Violeta, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARTA ROBES CABALEIRO, asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Ponteareas, con fecha 27/02/20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Doña Violeta frente a Banco Santander SA., y en consecuencia:

1º) Declaro la nulidad de la orden de comprar del valor BO POPULAR CAPITAL 8%e 2010, de 17 de diciembre de 2012 por un importe de 24.000 euros (veinticuatro mil euros).

2º) Condeno a Banco Santander, S.A., a reintegrar a la parte actora la cantidad de 24.000 euros (veinticuatro mil euros), más los intereses legales devengados a partir de la fecha de emisión de las ordenes cuya nulidad se declara (17 de diciembre de 2010) hasta la fecha de la presente sentencia, con devolución por la parte actora de los títulos obtenidos como resultado del canje y de los rendimientos percibidos por cualquiera de ambos instrumentos financieros, o su precio, en caso de haberlas vendido, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses desde la fecha de sus respectivos vencimientos

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses legales del artículo 576 de la LEC. 39 Con imposición de costas a la demandada. Con imposición de costas a la demandada.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Violeta, casada en régimen de gananciales con don Alberto, contra la entidad 'Banco Santander S.A.' (como sucesora de 'Banco Popular Español S.A.') en ejercicio acumulado y sucesivo de una acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento, de una acción de nulidad por vicio de error en la prestación del consentimiento, de una acción de resolución contractual por incumplimiento del deber de asesoramiento e indemnización, y, por último, de una acción de responsabilidad civil contractual o de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o defectuoso cumplimiento del contrato de asesoramiento financiero, en relación a la suscripción por la parte actora, en fecha 17/12/2010, de 24 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 8% E/2010, por un importe total de 24000 euros, los que, en fecha 18/1/2012 fueron objeto de canje/conversión en acciones del 'Banco Popular Español S.A.', en número de 8130, con una valoración a la fecha del canje del orden de 28669,39 euros. En fecha 7/6/2017, las acciones del 'Banco Popular Español S.A.' en poder de la parte actora fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) -llevada a cabo por el FROB- de resolución del Banco, por considerarse que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, lo que supuso a la parte actora la pérdida total de su inversión.

La sentencia de instancia estima la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad de la orden de compra del valor BO Popular Capital 8% E/2010, de 17 de diciembre de 2010, por un importe de 24000 euros; 2) condenar a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 24000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión (17/12/2010), con devolución por la parte actora de los títulos obtenidos como resultado del canje y de los rendimientos obtenidos por cualquiera de ambos instrumentos financieros con los correspondientes intereses desde la fecha de sus respectivos vencimientos; y 3) condenar a la parte demandada al abono de las costas del juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, el juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1)en la consideración de no poder hablarse en el supuesto de litis de ausencia de consentimiento en la contratación, en la medida en que resulta evidente que el mismo se prestó, aunque fuera por error en la creencia de que el objeto del contrato era diferente al que realmente se estaba consintiendo; 2) en que el contrato de depósito y administración de valores, que sirvió de base para la suscripción de los bonos subordinados, se firmó el 25/11/2010, y el 18/1/2012 se produjo la conversión de los bonos subordinados en acciones, no habiéndose justificado por qué se produjo el canje, si fue voluntario u obligatorio, así como tampoco cuando la parte actora tuvo conocimiento del mismo (dada su residencia en el extranjero y su perfil no inversor), con lo cual, teniendo en cuenta que después del canje la parte actora siguió percibiendo beneficios por la venta de derechos de las acciones, la única fecha en que es dable apreciar que la parte actora llegó a conocer la realidad de su inversión fue el 16/5/2019, en cuanto fecha del documento de la operación de valores remitida a la actora y que motivó a ésta última a la reclamación al Banco de la oportuna documentación acerca de tales operaciones financieras, no pudiendo por ello estimarse caducada la acción de anulabilidad ejercitada; y 3) en la no constancia de entrega por el Banco de tríptico informativo de la emisión de los bonos, ni de realización de test de conveniencia e idoneidad, ni de facilitación de cualquier otro tipo de información a la parte actora acerca del producto contratado, lo que, a la vista de la edad y circunstancias personales de los contratantes, determina la apreciación de vicio de error en la prestación del consentimiento por su parte.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa con carácter preferente la desestimación de la demanda. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.-

Así, se aduce que el iter contractual litigioso fue el siguiente: 1) en fecha 17/12/2010, la actora, junto a su marido, suscribió 24 títulos de Bonos I/2010, por importe de 24000 euros; 2) en fecha 18/1/2012, la actora procedió al canje voluntario de los referidos bonos por un total de 8310 acciones de 'Banco Popular', con un valor real de mercado que en ese momento ascendía a 28669,39 euros, dejando de percibir los intereses trimestrales que desde el año 2010 de suscripción de los bonos había percibido y que asciende a un total de 1930,52 euros; 3) la actora y su esposo, tras convertirse en accionistas del 'Banco Popular' realizaron diversas operaciones de venta de derechos de suscripción preferente entre los años 2012 y 2016 por las que obtuvieron un total de 3414,09 euros; y 4) por tanto, la demandante y su esposo invirtieron 24000 euros y cuando finalizó el producto obtuvieron 34014 euros, es decir, además de recuperar el nominal invertido, obtuvieron una plusvalía de 10044 euros.

Que, sobre el anterior soporte fáctico, se alegan los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de error en la prestación del consentimiento ( art. 1301 CC). Por cuanto , el contrato finalizó el 18/1/2012 con la conversión de los bonos en acciones y, por ello, en ese momento debe fijarse el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Dado que a partir de ese instante la actora ya pudo conocer la evolución de las acciones que había suscrito y libremente venderlas en el mercado secundario. En conclusión, teniendo en cuenta el momento en que se produjo el vencimiento del contrato (18/1/2012) y la fecha de presentación de la demanda (6/9/2019) resulta que la acción ejercitada se encuentra caducada por haber transcurrido los cuatro años que establece el art. 1301 CC.

2.- Ad cautelam, improcedencia de la acción de resolución contractual ex art. 1124 CC. Al haber concluido el TS que solo procede en el caso de un incumplimiento contractual nunca por incumplimiento precontractual. Por tal motivo, dado que la parte actora basó su acción de resolución en un supuesto incumplimiento de las obligaciones de información y que dichas obligaciones se encuentran en el plano precontractual, su incumplimiento no tendría virtualidad resolutoria.

3.- También ad cautelam, improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC. Por la no concurrencia de los requisitos de daño y de nexo casual.

En cuanto a la inexistencia de daño, porque el saldo final de la inversión resultó favorable a la parte actora en 10044 euros.

Y porque hay una falta de nexo causal entre la información proporcionada por el 'Banco Popular' para la contratación del producto de inversión y el daño invocado por la parte actora, dado que el riesgo de depreciación de las acciones solo debe recaer sobre la propia actora como titular de las mismas. Los perjuicios para el cliente tienen como único origen la bajada de cotización de las acciones de 'Banco Popular' y la posterior amortización de las mismas con motivo de la resolución de la entidad. La responsabilidad de lo que ocurriera tras el canje de los bonos es algo que solo podría ser imputable a su titular. En el caso examinado, a la parte actora, quién, por su propia y voluntaria decisión, mantuvo las acciones durante más de cinco años.

4.- Subsidiariamente, error en la determinación de las consecuencias de la nulidad, por cuanto en la sentencia se debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato.

Siendo así que el Juez 'a quo' no reconoce el valor de las acciones que percibió la demandante al momento de la conversión de los bonos I/2010, por lo que la restitución declarada infringe lo estipulado en los arts. 1303, 1307 y 1314 CC.

Viniendo a solicitarse por ello la devolución por la parte actora del valor de las acciones de 'Banco Popular' que éstas tenían al momento de la conversión, cuando las recibió.

CUARTO.-El primero de los motivos impugnatorios es el concerniente al tema de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio/error en la prestación del consentimiento (cuatro años, a tenor del art. 1301 CC). Cuyo 'dies a quo' o de comienzo de su cómputo entiende la demandada recurrente que debe fijarse en la fecha de canje de los bonos subordinados por acciones (esto es, el 18/1/2012). Con lo cual, la acción de anulabilidad estaría caducada al tiempo de la interposición de la demandada ( en el mes de septiembre de 2019).

En materia de caducidad en el ejercicio de acciones de anulabilidad con base en la concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial la que establece que una interpretación del artículo 1301 párrafo cuarto del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Como señala la STS núm. 409/2019, de 9 de julio:

'En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato' y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, del 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquél en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP de Madrid, Sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, concluye que: 'Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad; si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Finalmente, en la más reciente STS núm. 442/2020, de 20 de julio, se viene a indicar:

'En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), en los que, durante un determinado período de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo, que en este caso, como muy bien argumenta la Audiencia, se produjo alrededor de agosto de 2008, que es cuando los demandantes reconocen en su demanda lo siguiente: 'fue entonces agosto/septiembre de 2008, cuando asesorados por terceros, supieron que la sociedad emisora FERGO AISA, S.A. no tenía liquidez para el pago de los cupones comprometidos en aquella fecha. Al parecer la sociedad estaba al borde de la quiebra y, por tanto sus ahorros estaban en serio peligro'.

A la vista de las anteriores consideraciones jurídicas, en el supuesto examinado no es dable establecer el 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la fecha de conversión de los bonos subordinados en acciones (18/1/2012), cuál pretende la demandada recurrente. Por considerar que en dicho momento la parte actora aún no había tomado conocimiento de la naturaleza del producto financiero a su nombre y, por ende, de su error en la contratación.

Toda vez, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en los autos resulta que: 1) la actora y su esposo son emigrantes jubilados y residentes en Francia, que tenían cuenta abierta en la sucursal en Redondela del entonces 'Banco Popular' y que afirman que en la entidad bancaria se les ofreció abrir una cuenta de depósitos con un mejor interés; 2) al respecto, únicamente hay constancia documental de la firma por la parte actora de un contrato de depósito y administración de valores, de fecha 25/11/2010, en cuya virtud se confería al Banco la facultad de custodia y administración de los valores que fueren contratados, y en donde los demandantes fueron clasificados como clientes minoristas; 3) en los documentos de consulta de operaciones de valores, de fecha 16/5/2019 y 10/7/2019, facilitados por el Banco y aportados con el escrito de demanda, figura la suscripción de los bonos subordinados en fecha 17/12/2010 y su posterior canje/conversión en acciones del Banco Popular en fecha 18/1/2012; 4) no consta la comunicación en su momento por el Banco a sus clientes de la realización de tales operaciones; y 5) la demandada reconoce el abono a la parte actora de rendimientos, no solo por los bonos (del orden de 1930,52 euros) sino también entre los años 2012 al 2016 (período de disponibilidad de las acciones), por la venta de derechos de suscripción preferente y por un relevante importe del orden de 3414,09 euros.

De todo ello cabe colegir que la operativa contractual de los clientes demandantes con el Banco fue concebida por aquéllos, cuál sostienen, como un medio de obtención de mayor rentabilidad a su dinero, sin contemplación de un escenario distinto y de condiciones diferentes a los previstos para los contratos de depósito a plazo fijo (descartando la compra de acciones, que la actora, en la prueba de interrogatorio, manifestó haber indicado siempre que no querían) y sin tampoco constancia por los mismos, primero, del conocimiento de la adquisición a su nombre de los bonos subordinados y, más tarde, de su canje/conversión por acciones, que se ofrecen como operaciones dispuestas por el Banco a su conveniencia y al margen de la voluntad informada de los confiados clientes demandantes, al no llegar la entidad demandada a acreditar la facilitación a la parte actora de algún tipo de información al respecto. En tal sentido, no se aportó documentación alguna y la prueba testifical de los empleados del Banco resultó totalmente infructuosa, al no recordar los testigos la operativa bancaría de litis.

De ahí que -no habiendo dejado la parte actora de percibir rendimientos tras la conversión de los bonos por acciones (siquiera a través de la venta de derechos de suscripción preferente, no habiéndose acreditado la parte actora recibiese información acerca de la operativa de valores con anterioridad al documento de consulta de operaciones de valores de fecha de emisión 16/5/2019, y habiendo manifestado la demandante en la prueba de interrogatorio que cuando se enteraron que el Banco Popular cerraba fueron a recuperar su dinero y comprobaron que no tenían nada- deba considerarse que no procede situar la fecha de conocimiento del error en la contratación siquiera antes de la fecha de resolución del Banco Popular y de amortización de sus acciones (7/6/2017). Por lo que presentada la demanda en fecha 6/9/2019, la acción de nulidad no pueda estimarse caducada.

QUINTO.-Siendo de acoger la anulabilidad del negocio jurídico de controversia, deviene innecesario el análisis de los motivos impugnatorios 'ad cautelam', referidos a la inviabilidad de las acciones de resolución contractual ex art. 1124 CC y de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC.

SEXTO.- Por último, por lo que hace a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de las acciones del Banco Popular de litis, hay que estar a lo establecido en el art. 1303 CC.

Particularmente, y al respecto, en la SAP Madrid, Sección 8ª, de fecha 30/9/2019, con cita de la sentencia de esta Sección 1ª AP de Pontevedra, de fecha 17/7/2019, se viene a señalar:

'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones, efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A.

Llegado a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC ), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta resolución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/2009 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 rec. 521/2018 , en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 'el precepto anterior ( art. 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, ( arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC - no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hace recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.'

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sección, de fecha 3/12/2020 (rollo de apelación núm. 465/2020) con cita de las sentencias de la misma Sala núms. 419/2019, de 17 de julio, y 138/2020, de 10 de marzo, se viene a argumentar que:

'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa 'en cuanto por ellas se hubiere enriquecido'; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos'.

A la vista de las consideraciones expuestas, procede mantener el pronunciamiento restitutorio de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la entidad demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, todo ello con expresa imposición a la entidad demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.