Sentencia CIVIL Nº 58/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Massamagrell, Sección 4, Rec 637/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 4 MASSAMAGRELL

Juicio verbal (250.2) [VRB] - 000637/2020 - B

N.I.G. 46164-41-1-2020-0002286

CPJ ID.45

SENTENCIA núm.58/2021

En MASSAMAGRELL a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Pablo Ignacio Luján Martínez, Magistrado que sirve el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Massamagrell, los autos arriba reseñados, en los que han intervenido:

Parte actora: Guadalupe

Procurador :CASTELLO MERINO, MIGUEL

Parte demandada: VODAFONE ESPAÑA, S.A. (rebeldía)

Antecedentes

PRIMERO.-Por Guadalupe se interpuso demanda de juicio verbal por reclamación de cantidad contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. y en base a los hechos que constan en la misma y que se dan por reproducidos y, después de alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que, previos los trámites legales, se dictase sentencia condenando al demandado en los términos establecidos en el suplico de su demanda.

La demanda fue admitida por decreto y tras el emplazamiento de la parte demandada se le ha declarado en rebeldía.

Ninguna de las partes personadas ha solicitado la celebración de vista, resolviéndose el pleito con la documental.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Por la parte actora se ejercita por Guadalupe contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. una demanda en reclamación de cantidad (261 euros) y demanda de acción de indemnización por daños morales (1.500 euros) devengados como consecuencia según la actora de la falta de cumplimiento de una solicitud de portabilidad de una línea telefónica de la compañía Vodafone al operador Yoigo.

2. La rebeldía una situación procesal que no implica la conformidad con las pretensiones de la parte actora ( artículo 496.2 de la LEC), subsiste en ésta, la obligación de probar la acción planteada, ya que conforme al artículo 217.2 del citado texto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Debe por tanto acreditar la actora la existencia de un incumplimiento contractual por la operadora demandada y el nexo de causalidad entre el mismo el daño reclamable así como justificar objetivamente la extensión del mismo.

3. La prueba aportada por la actora, de tipo documental permite acreditar los siguientes extremos:

- Que entre la actora y la demandada mediaba un contrato de arrendamiento de servicios telefónicos, cuenta vodafone NUM000 denominado Plan Móvil M y que consistía en el servicio de telefonía de la línea móvil NUM001 (a la vista del doc.3 de la demanda) del que se extraen las siguientes conclusiones:

a) El 01/03/2019 la actora abonó la factura NUM002 por importe de 29 euros y el 02/04/2019 la factura NUM003. No se acredita a que fecha de facturación se refieren las facturas abonadas pero no se corresponden con ninguna de las aportadas en el doc.3 de la demanda.

b) Se han emitido por la mercantil VODAFONE las facturas NUM004 de fecha 22/05/2019 relativa al consumo entre el 22/04/2019 - 21/05/2019 por importe de 29,61 euros, NUM005 de fecha 22/06/2019 relativa al consumo entre el 22/05/2019 - 21/06/2019 por importe de 24,22 euros, NUM006 de fecha 22/07/2019 relativa al consumo entre el 22/06/2019 - 21/07/2019 por importe de 23,97 euros, NUM007 de fecha 22/08/2019 relativa al consumo entre el 22/07/2019 - 21/08/2019 por importe de 23,97 euros, NUM008 de fecha 22/09/2019 relativa al consumo entre el 22/08/2019 - 21/09/2019 por importe de 23,97 euros, NUM009 de fecha 22/10/2019 relativa al consumo entre el 22/09/2019 - 21/10/2019 por importe de 29 euros, y NUM010 de fecha 22/12/2019 relativa al consumo entre el 22/12/2019 - 21/10/2019 por importe de 52,82 euros.

c) En las facturas completas de la parte actora, se comprueba el uso del servicio tanto de llamada como de teléfonos pudiendo comprobar en la factura NUM005 de 22/06/2019 que en el mes anterior se realizaron 52 llamadas, con una duración próxima a los 300 minutos. Lo mismo ocurre con la factura siguiente NUM006 de fecha 22/07/2019 donde se comprueba que hay facturado un uso tanto de llamadas como de datos. En las restantes facturas no se puede examinar por su aportación incompleta, pero se comprueba que en factura de 20/10/2019 el saldo pendiente de facturas anteriores ascendía a 145,92 euros lo que evidencia el impago de las mismas reconocido en la página 10 del documento, afirmando la parte actora que el 02/12/2019 hizo la transferencia de 174,92 euros habiendo decidido previamente no pagar ningún recibo más a Vodafone. En la medida que en la factura de 22/06/2019 ya existía saldo pendiente de facturas anteriores, se estima que al menos desde la factura de 22/05/2019 la parte actora habría comenzado el impago.

4. La parte actora acredita la existencia de reclamaciones extrajudiciales en las fechas próximas al 19 de marzo de 2019 al operador al que la parte pretendía portarse (Yoigo - operadora receptora) y una única a Vodafone (operadora donante) a través de la Organización de Consumidores, en el que figura la respuesta de la última de que les constaba ninguna solicitud de portabilidad a fecha 29/03/2019. Conforme al art.9 de la Resolución de 19 de junio de 2008, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Circular 1/2008, sobre conservación y migración de numeración telefónica. '1. Los operadores deberán ofrecer soluciones que faciliten a los abonados a los servicios telefónicos la tramitación de las solicitudes de portabilidad del número telefónico por cambio de operador mediante el empleo de comunicaciones electrónicas, garantizando sus derechos y en cumplimiento de la normativa vigente. 2. La solicitud de cambio de operador por un abonado no podrá ser rechazada por ninguna razón derivada del contrato suscrito entre el abonado y el operador donante.'

5. La parte actora mediante documental consistente en el doc.5 acredita la recepción de sucesivos mensajes donde se le va comunicando que el 22/03 se completaría la portabilidad (mensaje de Yoigo) y luego mensajes de error en los sucesivos intentos de portabilidad. En aplicación de la circular señalada se entiende que el consumidor manifestó su intención de cambiar de operador pero no recibió ningún mensaje que se informara del rechazo de portabilidad, en los intentos iniciales pero sí en los posteriores. Conforme a la documental aportada por la actora la primera vez que se envía de un mensaje de dicha clase es en el mensaje de la portabilidad iniciada en junio de 2016.

6. A los supuestos de portabilidades de líneas telefónicas les son aplicables las siguientes normas especiales que la parte actora ni aduce:

art.47.1.c) de la Ley 9/2014 de 9 de mayo General de Telecomunicaciones que 'reconoce el derecho de los usuarios finales 'al cambio de operador, con conservación de los números del plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que así se contemple en el plazo máximo de un día laborable (...) Los usuarios finales deberán recibir información adecuada sobre el cambio de operador, cuyo proceso es dirigido por el operador receptor, antes y durante el proceso, así como inmediatamente después de su conclusión'

art.3 del Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo, Carta de derechos del usuario de los servicios de telcomunicaciones, que adicionalmente a la aplicación de los derechos del art.8 LGCU les reconoce el ' b) Derecho a celebrar contratos y a rescindirlos, así como a cambiar de operador de forma segura y rápida, con conservación del número telefónico'.

art.10 del Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo ya citado, que señala que '1. Con independencia de los mecanismos que utilicen los operadores para el acceso a las redes, los procesos de cambio de operador se realizarán, con carácter general, a través de la baja del usuario final con el operador de origen y el alta con el de destino. A los efectos de tramitación de la baja, el abonado deberá comunicarla directamente al operador de origen conforme al procedimiento que figure en el contrato.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, la recepción por el operador de origen de una solicitud válida de cambio de operador con conservación de número implicará la baja con dicho operador de todos los servicios asociados al servicio telefónico identificado por la numeración portada. La baja surtirá efectos a partir del momento en que el operador de origen deje de prestar efectivamente el servicio.

Asimismo, en caso de que un operador preste servicios soportados por una línea de acceso de titularidad de otro operador, una notificación por éste a aquél, a través de los procedimientos regulados para el acceso a las redes, de baja técnica que haga imposible la continuación en la prestación del servicio deberá ser considerada por ese operador como una baja contractual, una vez haya dejado de tener acceso a la red. (...)'

art.18.1 del RD 899/2009 de 22 de mayo ' 'los operadores responderán por los daños causados a los usuarios finales conforme a lo previsto en la legislación civil o mercantil y, en su caso, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre'.

art.44 del Real Decreto 2296/2004 de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración dispone en sus tres primeros apartados: '1.Todos los operadores de redes telefónicas públicas, y los del servicio telefónico disponible al público, deberán facilitar a los abonados que lo soliciten la conservación de sus números, en los términos previstos en este reglamento. 2. Los operadores sólo estarán obligados a ceder los números de un determinado abonado cuando éste se dé de baja como tal y, simultáneamente, de alta en otro operador. Se entiende que hay simultaneidad cuando la solicitud de alta en el nuevo operador efectuada por cualquier medio que permita tener constancia de la misma, incluya una petición a éste para tramitar su baja ante el anterior conservando sus números. 3. La conservación del número se efectuará en el plazo de 2 días hábiles contados desde el siguiente a la recepción de la solicitud de baja con conservación de número. No obstante lo anterior, la implementación técnica de la portabilidad deberá ser suficientemente flexible para poder acomodar futuras reducciones de los plazos de ejecución efectiva de la portabilidad, de conformidad con la legislación vigente, con el objetivo de llegar a realizarla en 24 horas.

Durante el tiempo de la tramitación de la baja o de la conservación de números, al abonado sólo se le interrumpirá o limitará la prestación del servicio por el tiempo mínimo indispensable para adoptar las medidas a las que se refiere el párrafo anterior. A tal fin, los operadores afectados deberán prestarse recíproca colaboración'.

7. En este caso, la parte actora quería cambiar de operador telefónico (de Vodafone a Yoigo) conservando el número de teléfono móvil. Debe entenderse y así resulta que la petición debe formularse al operador receptor (Yoigo) y que esta solicitud incluye la baja en el operador donante (Vodafone). El responsable de la realización de la portabilidad es el operador receptor, que debe llevar a efecto la misma en los plazos legalmente previstos sin perjuicio de que el antiguo operador deba prestar la colaboración que sea necesaria para lograrlo. Así lo indica con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia 237/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 412/2019, o la sentencia Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, Sentencia 319/2010 de 27 Jul. 2010, Rec. 29/2010 cuadno se dice 'La responsabilidad en que incurrió Yacom radica en que no tramitó la portabilidad de la línea fija y del ADSL con la diligencia debida. No se ofrece explicación clara y coherente de cual es la razón por la que si bien Telefónica accedió sin problema a la portabilidad del ADSL que estaba a nombre del padre del actor se niegue, sin embargo, la portabilidad de la línea fija con cambio del titular anterior (...)'.

8. Esto supone que la legitimación activa ad causam la ostentaría la operadora que no es parte del litigio, YOIGO, quien tenía la obligación tras recibir sucesivas peticiones de portabilidad de la parte actora de tramitar correctamente la misma, llegando a contestar la operadora donante, VODAFONE, que el 29/03/2019 no había recibido ninguna solicitud de portabilidad, conforme a la prueba documental.

El presente es el mismo caso que el tratado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 211/2012 de 3 Abr. 2012, Rec. 8/2012 que encuentra responsabilidad en la operadora receptora señalando que 'De la documental aportada consistente en grabaciones con los centros de atención al cliente de una y otra compañía involucradas en la operación de portabilidad entre ellas, resulta acreditado que tal portabilidad no pudo realizarse por causa imputable a la demandada -así lo viene a reconocer la operadora Sra. Socorro , de esta entidad que se identifica como del Departamento de Calidad en conversación mantenida con el actor el 11 de febrero de 2011- , amén de que la entidad demandada no pudo poner en marcha la línea telefónica afectada en sus servicios, pero además, según resulta de las explicaciones realizadas por la teleoperadora de Telefónica, el operador de origen al que luego intentó retornar, que tampoco pudo reactivar el número del actor por causa imputable a ONO, determinando la necesidad de aceptar un nuevo número de teléfono cuyo alta Telefónica le ofrecía.'

9. Pese a la falta de comparecencia de la operadora demandada (operadora donante) no se ha acreditado incumplimiento contractual por parte de la misma que de lugar a daño indemnizable (daño emergente y daño moral), en tanto que las obligaciones de verificar la portabilidad no correspondían sino a la operadora receptora (YOIGO). Debe ser destacada la lacónica respuesta en forma de SMS del operador receptor 'error en los datos' como causa del resultado fallido de la portabilidad, y pese a ello la demanda no se ha dirigido contra dicho operador.

La demanda debe ser desestimada íntegramente en los términos planteados.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en este caso la actora tratándose de una desestimación íntegra,

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Guadalupe absolviendo a VODAFONE ESPAÑA, S.A. de los pedimentos en su contra interesados.

Costas procesales.Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, debiendo insertarse su original en el Libro de Sentencias.

RÉGIMEN DE RECURSOS: La sentencia es firme en tanto que no cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VALENCIA ( artículo 455 LEC) por no alcanzarse la cuantía mínima de 3.000 euros.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-juez que la dictó que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en la fecha designada en el encabezamiento.