Sentencia CIVIL Nº 58/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 58/2020 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120128016005

Recurso de apelación 58/2020 -C

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 104/2012

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012005820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012005820

Parte recurrente/Solicitante: Mariana

Procurador/a: Cari Pascuet Soler

Abogado/a: Daniel Vosseler

Parte recurrida: GABINETE TECNICO DE RIESGOS, SL

Procurador/a: Ivo Ranera Cahis, Guillem Urbea Pich

Abogado/a: Javier Amorós Pastor

SENTENCIA Nº 58/2022

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño

Asuncion Claret Castany Carles Vila i Cruells

Barcelona, 3 de febrero de 2022

Ponente: Asuncion Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 104/2012 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cari Pascuet Soler, en nombre y representación de Mariana contra la Sentencia N.º 188/2018 de fecha 06/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de GABINETE TECNICO DE RIESGOS, SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Joan Manuel Fábregas Agustí, en nombre y representación de Gabinete Técnico de Riesgos, S.L. contra doña Mariana, representada por el Procurador doña Cari Pascuet Soler, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 136.593,10 euros de principal, más los intereses legales de la referida cantidad desde el 31 de diciembre de 2011, imponiendo a la demandada las costas causadas en el procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-Formuló la parte actora, GABINETE TECNICO DE RIESGOS SL (en adelante GTR) demanda frente a Dña. Mariana reclamando el importe de 141.955,69€ a fecha 5 de julio de 2011, en concepto de principal reclamado por anticipos no compensados con participaciones de la demandada devengadas a partir del 1 de enero de 2005 y hasta el 13 de mayo de 2011 en las comisiones base generadas por su cartera de seguros cedida en gestión y administración a la actora y en las comisiones base relativas a producción de seguros de cartera verificada con su colaboración como su 'auxiliar corredor'; se declare la existencia y exigibilidad de un crédito de GTR frente a la demandada a fecha 31 de diciembre de 2011 por importe de 2769,11e por intereses legales devengados por la deuda del anterior pronunciamiento entre el 5 de julio y el 31-12-2011; declare la integra compensación legal con la suma retenida por la actora a 31- 12-2011 en concepto de participaciones de la demandada, devengadas a partir del 13 de mayo y hasta el 31-12-2011, en las comisiones base generadas por su cartera de seguros cedida en gestión y administración a la actora; declare la compensación legal integra del saldo restante en la cantidad concurrente de 1550,43e con el principal del crédito de 141.955,69e; y condene a la demandada al pago de la suma de 140.405,26e e intereses legales; cantidad que luego en el acto de A.P fijó en la suma de 136.593,10e, tras compensar las comisiones correspondientes al mes de enero a diciembre de 2012 retenidas por la actora.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, alegando en síntesis, que el reconocimiento de deuda aportado de contrario es nulo por estar viciado su consentimiento por dolo al haber sido el mismo firmado con engaño, oponiéndose al resto de la suma reclamada sobre la base de que nada adeuda a la actora sino que es esta quien le adeuda parte de las comisiones que le corresponden, solicitando se desestime en su integridad la demanda.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda, tras establecer, en síntesis que la demandada no formuló reconvención para pretender la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento ni ha justificado a tenor del material probatorio que el reconocimiento de deuda lo firmara con el consentimiento viciado por dolo ni que la actora era deudora para con ella al no resultar acreditado por la demandada que las liquidaciones de las comisiones realizadas por la actora arrojase un saldo positivo a su favor.

Frente a dicha sentencia se alza la actora recurrente interesando la revocación sobre la base de error en la valoración de la prueba de la que resulta que el reconocimiento de deuda fue firmado con vicio del consentimiento con dolo y por ello no existe, y que las comisiones liquidadas a la recurrente por parte del Sr. Leandro fueron inferiores a las que realmente le correspondían a tenor de los informes periciales; vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable al carecer el reconocimiento de deuda del que trae causa la presente reclamación de causa; y subsidiariamente, la compensación en base a lo dispuesto en los arts. 1195 y 1196CC de todas las cantidades retenidas por la actora en concepto de participación en las comisiones devengadas por las pólizas de su cartera, retenidas en prenda por la actora, desde el día 1 de enero de 2013 hasta la fecha de ejecución de sentencia, momento en el que se deberá determinar la cantidad que se compensa por la demandante, debiendo la actora presentar la documentación correspondiente a las pólizas y las comisiones generadas para su determinación.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación en los términos de autos.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del primero de los motivos de apelación formulados en el escrito de recurso, conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94).'. En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: '... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...'.

El primero de los motivos denuncia error en la valoración y apreciación probatoria de la que colige que el reconocimiento de deuda firmado el 30-09-2009, por el cual la Sra. Mariana en nombre propio reconocía tener una deuda con GTR por importe de 104.454,91€, en concepto de préstamo, es nulo al haber sido prestado el consentimiento con dolo y adolecer de falta de causa, pues se firmó con engaño e inducida por el Sr. Leandro por las buenas relaciones existentes entonces con la recurrente. Examinaremos en el siguiente motivo el relativo a la falta de causa del reconocimiento de deuda, cuya suscripción no es negada por ninguna de las partes de fecha 30 de septiembre de 2009, pues viene además en intima relación con el siguiente motivo de apelación en los términos formulados.

Lo primero a señalar es que en cuanto a la anulabilidad o nulidad relativa del contrato por concurrir vicio de consentimiento es jurisprudencia constante del TS la que dice que nulidad relativa del contrato se debe plantear bien en demanda o en demanda reconvencional, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 20/6/1996, 27/4/1998, 15/2/1980, 25/5/1987, 6/10/1988, 7/6/1990, y 22/12/1992), la que ha venido diciendo que la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, a diferencia de la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, que no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención, siendo esta doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408.2 se limita a otorgar al actor la facultad de solicitar del tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio, lo que llevaría a desestimar el primero de los motivos toda vez que no se planteó por la demandada reconvención al solicitar vía excepción la anulabilidad del contrato de reconocimiento de deuda suscrito interpartes por vicio del consentimiento.

Pero a fin de agotar todos los argumentos y en cuanto al dolo vicio del consentimiento ,conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', disponiendo respecto al dolo el artículo 1.269 del mismo texto legal que 'Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho', siendo que según recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 24-3-2010 , que a su vez cita las SSTS de 22 y 28 de febrero de 1961 y de 29 de marzo de 1994, que quien invoca la existencia de dolo, debe probarlo: ' El dolo pues, precisa inexcusablemente una conducta intencional, insidiosa o engañosa por parte de quien supuestamente lo emplea, dirigida a provocar la celebración del negocio o contrato, que la voluntad de la otra parte resulte viciada, por dicha conducta, que sea grave y que no haya sido empleado por ambas partes contratantes. 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, recurso 223/2005, recoge la doctrina aplicable para poder apreciar la concurrencia de dolo susceptible de anular un contrato: '... ha de reseñarse con carácter previo la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala sobre el concepto legal de dolo. El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945.

Pues bien, a fin de agotar todos los argumentos, y por mucha insistencia que se haga por la recurrente, lo cual es del todo legitimo en defensa de sus intereses, no puede en modo alguno prevalecer la valoración partidista y subjetiva del material probatorio que realiza frente a la valoración del todo punto racional, objetiva y acertada de la juez a quo. Puesto que realizando este Tribunal un reexamen del acerbo probatorio hemos de ratificar los atinados, pormenorizados y adecuados razonamientos de la juez a quo los cuales son ratificados en su integridad y se dan por enteramente por reproducidos en esta alzada.

Para que concurra el dolo civil, vicio del consentimiento se precisa con arreglo al art. 1269CC que se empleen palabras o maquinaciones insidiosas por una de las partes contratantes que induzcan a la otra a suscribir, en nuestro caso, el documento de reconocimiento de deuda de fecha 30 de septiembre de 2009. El dolo como vicio del consentimiento no se presume pues ha de ser probado por quien lo alega con arreglo al art. 217LEC. Y de la prueba practicada en las actuaciones valorada de modo conjunto y con arreglo a la lógica racional, en especial documental, testificales y testimonio de las actuaciones penales, seguidas a instancia de la hoy demandada, en modo alguno justifican concurriere aquel vicio del consentimiento en la demandada al firmar el contrato de reconocimiento de deuda. Contrato por el que se reconocía la existencia de una deuda en favor de la mercantil actora y a cargo de la demandada derivada de los anticipos cobrados por la demandada no compensados con las participaciones de la demandada en las comisiones por razón de la cartera cedida para gestión y administración a GTR, por ser muy superiores al rendimiento real de la cartera de clientes cuya gestión y administración fue encomendada a la actora. No existe en las actuaciones prueba ninguna del presunto vicio del consentimiento que se denuncia. Mas si cuando como se dice y reconoce al contestar a la demanda las relaciones entre la Sra. Mariana y el Sr. Leandro, que se iniciaron en el año 2005, eran tensas a partir del año 2007, y ello fruto de las divergencias generadas por el cobro de las comisiones a favor de la demandada y derivadas de la gestión y administración de la cartera de seguros cedida a la actora, hasta el punto que como se dice en el escrito rector desde dicho año 2007 la demandada no firmó ni una sola liquidación, pues el Sr. Leandro se negaba a exhibirle la documentación donde se acreditase las comisiones a percibir por la Sra. Mariana. La propia experiencia profesional y cualificación de la recurrente en el sector de mediación de seguros privados, que es recogida de otro lado en la sentencia penal absolutoria, por la causa penal tramitada a instancia de querella interpuesta por la Sra. Mariana contra el Sr. Leandro por los presuntos delitos de apropiación indebida y delitos societarios aportada a los autos y dictada por la Sec. 21ª de esta A.P firme de fecha 15 de marzo de 2018. Y las testificales practicadas valoradas con arreglo a la sana critica, tomando en consideración la razón de ciencia que dieron, dado el conocimiento de los hechos que tenían sin incurrir en contradicciones o titubeos, en especial la Sra. Concepción y Sra. Debora manifestando que conocían de la existencia de la deuda a favor de la mercantil actora derivada de los anticipos a cuenta cobrados por la demandada porque necesitaba mas dinero para cubrir sus necesidades personales y superiores a las comisiones devengadas y de la firma del reconocimiento de deuda en la oficina.

En definitiva, no existe ninguna prueba cierta o certera en las actuaciones de la que resulte en modo alguno justificado el vicio que se denuncia.

Por lo que atendido a todo lo señalado, lo primero que no se adujo la anulabilidad por vicio del consentimiento vía de acción reconvencional sino como excepción al contestar a la demanda; y además que con arreglo a los principios de carga probatoria no resulta acreditado el vicio del consentimiento alegado por la demanda, y en aplicación del art. 217LEC debe soportar las consecuencias de la falta de prueba.

El motivo perece por todo lo señalado.

TERCERO.-El siguiente de los motivos enunciado como vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable en concreto los arts. 1275 a 1277CC denuncia que el reconocimiento de deuda suscrito carece de causa en tanto que las pruebas, en especial las periciales, del perito Sr. Serafin y perito Sr. Silvio, y los documentos ad hoc creados que no justifican nada, lo que enlaza con el motivo primero, demuestran que las comisiones liquidadas por el Sr. Leandro a la Sra. Mariana fueron en realidad inferiores a las que realmente le correspondían al existir cantidades que se ocultaban y no se abonaban, y por ello no solo es que no debe nada, sino que incluso a tenor del perito judicial nombrado en el proceso penal Sr. Jose Luis, es acreedora a la sociedad actora, por lo que la causa del reconocimiento de deuda no existe o es falsa.

Señalar lo primero en cuanto al reconocimiento de deuda que como dice el TS en su Sentencia de 9 de julio de 2019: ' El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC , como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC.

Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC, según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril, cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo, la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo, según la cual: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario', continúa afirmando que: '[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013'.

Pues bien partiendo de lo anterior, e indiscutido la firma del reconocimiento de deuda inter partes con fecha 30-09-2009 en cuya virtud la demandada reconoció adeudar a la actora la suma de 104.454,91e señalando lo era en concepto de préstamo por las cantidades abonadas a la misma según desglose que se adjunta a dicho documento, es la recurrente quien tenia la carga de acreditar que la deuda reconocida en el documento carecía de causa, pues el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto. Y como dice la juez a quo la demandada recurrente no ha justificado, a tenor de la prueba practicada valorada de forma conjunta y con arreglo a la lógica racional, la inexistencia o falsedad de la causa.

Se ha acreditado de los autos que a partir de enero de 2005 la demandada, que había ostentado antes la condición de corredora individual de seguros privados, alcanzó un acuerdo con el administrador de GTR Sr. Leandro en cuya virtud la cartera de seguros de la Sra. Mariana, formada entonces por un total de 2352 pólizas, se cedía para su gestión y administración, a cambio de que participase en un 50% sobre la comisión neta que percibiese la Correduría por razón de la cartera cedida; y que además actuaria la demandada como 'colaborador mercantil/auxiliar 'de corredor a cambio de una participación del 50% sobre la comisión neta que percibiese la Correduría por la nueva comisión que percibiese la Sra. Mariana como 'colaboradora mercantil', esto es por la producción de seguros de la cartera de la actora verificados con la colaboración de la demandada como su 'auxiliar de corredor'. También que el sistema habitual de pagos consistente en las transferencias de las liquidaciones se hizo a través del sistema de cuenta corriente, con los abonos y transferencias de anticipos o pagos de liquidaciones como cargos siendo a favor o en contra según el saldo resultante, y que a partir del año 2006 dado el desfase en contra de la demandada se le anticipan a cuenta de la participación de la Sra. Mariana en las comisiones a cobrar de la actora la suma fija mensual de 9000e, anticipos que debían regularizarse con la liquidación con el cobro de la comisión correspondiente, resultando el saldo final adeudado de 136.593,10€, tras compensar las comisiones retenidas de junio a diciembre de 2011 y las de la anualidad de 2012 de enero a diciembre generadas por su cartera de seguros cedida en gestión y administración a la actora retenida por la actora en concepto de prenda mobiliaria tras haber requerido de pago a la demandada, tras haber resuelto la relación de colaboración la demandada en fecha 13 de mayo de 2011, y ello a tenor de la documental incorporada por la actora y la resultante de los oficios librados en relación a las testificales sin haya resultado desvirtuada por las periciales.

En cuanto a las pruebas periciales practicadas en el curso del proceso coincidimos plenamente con la juez a quo que las mismas no justifican que existieran cantidades a percibir por la demandada de la actora por las comisiones liquidadas que le fueran ocultadas o dejadas de percibir cobrándose cantidades inferiores a las que en realidad le correspondían.

Señalar al respecto es jurisprudencia suficientemente conocida la que declara que la apreciación y valoración de la prueba pericial, conforme a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, reglas que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y que aquella valoración deberá ser acometida por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

El órgano judicial debe valorar los dictámenes teniendo presentes sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2010, 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Pues bien de la sentencia penal absolutoria dictada en fecha 15 de marzo de 2018 por la Sección 21ª de esta A.P e incorporada a los autos, tras haber suspendido las actuaciones presentes por prejudicialidad penal a la espera de la finalización de la causa penal tramitada con carácter previo a los presentes autos, tal y como resulta del Auto dictado por el órgano de instancia de fecha 20-11-2013, resulta que ninguna de las periciales aportadas en dicha causa, de un total de cuatro, las emitidas por los peritos Sres. Serafin y Luis Pablo a instancia de la aquí recurrente, la emitida a instancia de la defensa del Sr. Leandro, e inclusive la pericial designada judicialmente en la persona del Sr. Jose Luis aportan luz ni cumplen la finalidad de justificar ninguna de las versiones de los implicados en cuanto a las liquidaciones a cuenta de las comisiones y los anticipos a cuenta percibidos a fin de corroborar las versiones, señalando la sentencia que en cuanto al perito judicial no tiene en cuenta datos esenciales como los colaboradores de segundo grado ni las retenciones de IRPF, señalando que el mismo no trabajó con los listados informáticos de la empresa aquí actora sino sobre hipótesis en abstracto sin distinción de las pólizas cedidas de las de nueva promoción; y en cuanto a la pericial Sr. Serafin- Luis Pablo señala que lleva a cabo una valoración hipotética de las comisiones generadas sin tener en cuenta tampoco los factores antes mencionados ni otros como los posibles pólizas impagadas o gastos de gestión.

Resulta que a los autos se incorporan dos dictámenes periciales a instancia de la demandada y cuyos emisores son el Sr. Serafin, asesor fiscal y contable, con informe de 30 de mayo de 2013 y el del perito Sr. Silvio, actuario de seguros, miembro del Colegio de Actuarios de Cataluña con el nº 651, con firma de fecha 29 de mayo. El primero de los peritos también intervino en la causa penal tramitada, y el segundo de los peritos confecciona su dictamen tomando como referencia el dictamen del otro perito Sr. Serafin. Ninguno de los dos dictámenes se estima adecuado en orden a justificar lo que se pretende y ello en aplicación de las reglas de la sana critica.

En cuanto al dictamen emitido por el perito Sr. Silvio, se reconoce que para estimar el importe dejado de percibir por la Sra. Mariana en relación al resto de compañías, distintas a la de Reale, de la que se ocupa el otro perito en su dictamen, toma como referencia el tanto por ciento dejado de percibir de Reale fijado en la pericial del Sr. Serafin y aplica este mismo tanto por ciento al resto de entidades o cartera, insistiendo que es una estimación sobre los datos del otro peritaje, lo cual no deja de ser mas que una hipótesis no contrastada o estimación no justificada con datos objetivos y contrastados y propios de la pericia en relación al resto de carteras. El perito dijo en el acto de ratificación que parte del informe del Sr. Serafin y halla una media aritmética basada en las diferencias observadas en los diferentes años en las liquidaciones que Reale hace y las que GTR hizo a la demandada, realizando de esas diferencias la media aritmética de la que obtiene un porcentaje que lo extrapola en el tanto por ciento dejado de percibir respecto del resto de la cartera que tiene en otras compañías, que es el del 54,899%; insistiendo que hacen una extrapolación de ese porcentaje al resto de la cartera; criterio que aplica de modo constante al resto de las carteras y pólizas restantes. La información la extraen del otro informe es la relativa a Reale cuando su cometido era determinar las comisiones dejadas de percibir en relación a las otras compañías o cartera. Razón por la que debe desecharse el mismo. Igual ocurre con el otro dictamen el emitido por el perito Sr Serafin. El perito no dio explicación convincente con arreglo a su pericia sobre como ha valorado las cantidades dejadas de ingresar que se dicen por la demandada durante la relación negocial con GTR en relación a Reale. Y ello en cuanto no justifica de modo certero ni adecuado, y con arreglo a los conocimientos técnicos propio de su pericia, valorada la prueba con arreglo a la sana critica, y en especial la metodología empleada por el perito, pues parte para la valoración de la cartera de la Sra. Mariana desde mediados de 2011 a mediados de 2012, de la que resulta cuantificadas unas comisiones de 207.371,81€ de las que la Sra. Mariana dejó de cobrar 72.471,38€; comparativa que utiliza luego determinar las comisiones generadas durante toda la relación negocial de la demandada con GTR, esto es del 2005 al 2010, hace la valoración de toda la cartera teniendo en cuenta la perdida de la cartera desde el inicio al final, esto es el porcentaje de comisiones perdidas en la recuperación de la cartera de la Sra. Mariana, lo distribuye al 50% de las comisiones para uno y otro siendo la diferencia que obtiene del 154895,74e; y sumando ambas cantidades, la de 227367,12e. La metodología empleada por el perito no se estima convincente atendiendo a la valoración de la pericial con arreglo a la sana critica. Pues se basa en hipótesis para las valoraciones de los puntos I, II, III de su dictamen y en cuanto al punto IV si bien dice se basa en toda la información remitida por Reale, póliza por póliza, dice por otro lado que solo lo hace en cuanto a las que luego siguen en la sociedad nueva creada por la Sra. Mariana lo que no se entiende; al igual que ocurre con el tema de las retenciones el IRPF que dice hay duplicidad o la descuentan dos veces y no solo por el año 2011, visto además lo que declaró el testigo- perito Sr. Braulio sobre dicho extremo explicando que no existían descuento por dos veces de la retención sino que ello obedeció porque se llega al acuerdo con Reale de cobro de una la cantidad adicional del 5%, sobre el 45% si bien antes era del 50%, lo que hay que distribuir entre las partes por mitad 2,5% tal y como se había acordado y de ahí que se repercuta en el IRPF la diferencia, si bien solo por el año 2011 y en relación a un grupo de pólizas que el 133 de Reale, en las que se negoció una mayor comisión por GTR. No resultan convincentes las explicaciones a preguntas del letrado de la actora, pues parte de la base de considerar corredora de seguros o mediadora a la Sra. Mariana en la época en que trabajó con GTR si bien resulta que era colaboradora mercantil/auxiliar; no distinguiendo en cuanto a los clientes si eran o no de nueva producción en relación a la cartera cedida a 1 de enero de 2005; que incluye los rappels como si fuera de mayor producción y no como bonificación del agente de seguros; y que por la diferencia de las pólizas iniciales cedidas por la Sra. Mariana a GTR- 2352- y las que luego traspasa a la sociedad MERCE PAILLISSE SL-1781- hay una diferencia del 24% que es la proporción que aplica para el método de calculo de las comisiones dejadas de percibir desde el ejercicio del año 2005 en su dictamen haciendo una estimación de la cartera que tenia la demandada y el porcentaje perdido de los clientes; no teniendo en cuenta el porcentaje que cobraban los colaboradores de la Sra. Mariana tampoco.

Por todo lo señalado entendemos que las periciales practicadas a instancia de la demandada no resultan convincentes ni se les puede otorgar el valor probatorio pretendido, valorada la prueba pericial con arreglo a la sana critica y lógica racional, en orden a justificar las comisiones dejadas de percibir que se dicen por la demandada por parte de GTR en los términos que se pretenden para afirmar la inexistencia de causa del reconocimiento de deuda.

Por lo que en consecuencia en atención a lo que dispone el art. 217LEC al no resultar justificado de modo certero y adecuado que las comisiones cobradas por la demandada fueren inferiores a las liquidadas por GTR, siendo carga de la prueba de la Sra. Mariana, con arreglo al art. 217LEC es por lo que procede desestimar el motivo.

El motivo perece.

CUARTO.-En cuanto a la petición subsidiaria formulada en los términos detallados en el primero de los fundamentos se halla abocada al fracaso.

Pues no contemplándose dicha petición en el escrito rector de la demandada, contestación a la demanda, la compensación en los términos que aquí se dice, presupuesto indispensable para su examen, no puede por vedarlo y prohibirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'

Lo primero, dicho motivo de oposición no fue alegado en tiempo y forma hábil al contestar a la demanda por lo que es claro que el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur' veda su examen en la alzada.

Las cuestiones nuevas son aquellas que se plantean por primera vez en fase de recurso con clara infracción de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta: '... la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta' ( STS núm. 23/2016 de 3 febrero). En definitiva este motivo no puede ser acogida, pues constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que, al amparo de lo dispuesto en el art. 456 LEC, establece que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas.

Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre, refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como pendente appellatione nihil innovetur, o iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

El recurso, por todo lo expuesto perece.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mariana contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró en los autos del que dimana el presente rollo, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.