Sentencia CIVIL Nº 58/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 474/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0150518

Recurso de Apelación 474/2021 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 761/2017

APELANTE-APELADOAMENTO INVESTMENTS S.L.

PROCURADOR D. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA

APELADO-APELANTEAGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID (IVIMA)

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 58/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 761/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante-apelada, AMENTO INVESTMENT, S.L.,representada por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, y de otra, como demandada-apelada-apelante, AGENCIA DE LA VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por la Letrada de la Comunidad de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, en fecha 18 de enero de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por IMASATEC, S.A. (posteriormente sucedida por AMENTO CAPITAL, SA) debo condenar y condeno al INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (actualmente Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid) a pagar a aquella la cantidad de 366.530,52 euros en concepto de retraso por la entrega de la parcela, más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia.'

Posteriormente se dictó auto de aclaración con fecha 4 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'NO HA LUGAR A LA SUBSANACIÓN solicitada por AMENTO CAPITAL S.A. de la Sentencia de fecha 18/01/2021 .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, AMENTO INVESTMENT, S.L.( en sustitución de AMENTO CAPITAL S.A. )y la AGENCIA DE LA VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de fecha 1 de febrero de 2022 se acordó designar como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros y no estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 9 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se opongan a los presentes.

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO

La entidad IMASATEC, S.A. (posteriormente sucedida por AMENTO INVESTMENTS S.L.U.) interpuso demanda de juicio ordinario contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA), en reclamación de determinadas cantidades en concepto de precio del contrato e indemnización de daños y perjuicios, e intereses de demora, derivados del cumplimiento del contrato de adjudicación del derecho de superficie que le fue adjudicado a la actora por resolución de la Dirección Gerencia del Instituto de la Vivienda de Madrid, de 22 de diciembre de 2003, el cual recaía sobre la parcela número 54 del SUPI Dehesa Vieja, en el término municipal de San Sebastián de los Reyes, sobre el que se debían edificar 106 viviendas de protección pública para jóvenes.

De acuerdo con la demanda, por el derecho de superficie que se constituyó mediante escritura pública de 19 de febrero de 2004, el concesionario se obligaba a edificar un inmueble de 106 viviendas con protección pública para arrendamiento y 177 plazas de garaje vinculadas en el plazo de 18 meses, a ceder la totalidad del inmueble, una vez construido, al IVIMA, en régimen de arrendamiento, por un plazo mínimo de 18 años y 6 meses por el que el IVIMA abonaría a IMASATEC 642.493,72 euros anuales, IVA incluido, lo que suponía un precio total de 11.886.133,82 €.

El ejercicio de la acción por incumplimiento del contrato conforme a lo establecido en el artículo 1.124 del CC deviene en primer lugar porque la demandada incurrió en retrasoscuya consecuencia final ha sido la reducción del plazo pactado para el contrato de arrendamiento que el IVIMA debía suscribir después de la construcción del inmueble y a través del cual, IMASATEC cobraría las rentas pactadas, que constituyen la contraprestación del contratista por la financiación y ejecución de las obras. En segundo lugar la Agencia decidió modificar de forma unilateral la cláusula tercera del contratode arrendamiento y no abonar a IMASATEC una parte del precio pactado, en concreto, la parte del precio pactada en concepto de 'IVA incluido'.

En cuanto a las reclamaciones:1) Por los retrasos se reclama una indemnización equivalente a la pérdida de rentas durante 17 meses y 20 días, por la que descontando las cantidades reconocidas por el IVIMA se reclama la suma de 920.096,56 euros. 2) Por la diferencia entre el precio de adjudicación y el realmente abonado por el IVIMA lo que se explicaba en función de la alteración de la cláusula del contrato de superficie que se refería al IVA reclama la cantidad de 1.008.541,44 €, más los intereses correspondientes.

Por último, solicitaba en el suplico de la demanda que: 1. Declare el derecho de su mandante a percibir, en concepto de indemnización de daños y perjuicioslas rentas de 17 meses y 20 días, que IMASATEC dejó de obtener, condenando a la demandada al abono del importe de dichas rentas, una vez deducidas las cantidades reconocidas y abonadas por la AGENCIA, condenándola al abono de la diferencia, por un importe de NOVECIENTOS VEINTE MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (920.096,56 €). 2. Declare la nulidad de la cláusula tercera, apartado primero, del contrato de arrendamiento suscrito el 17 de abril de 2007, y condene a la AGENCIA a estar y pasar por la anterior declaración y a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la resolución de adjudicación y en la escritura de constitución del derecho de superficie, esto es, 'CLAUSULA TERCERA. 1. El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 642.493,72 euros, IVA incluido', manteniendo el resto del contenido de la cláusula en los mismos términos. 3. En concepto de incumplimiento e impago de una parte del precio de adjudicación del contrato, precio pactado en la escritura de constitución del derecho de superficie, por supresión del 16% en concepto de IVA, se condene a la demandada a abonar UN MILLON OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.008.541,44 €), así como se le condene a abonar en las facturas por rentas futuras, un 16% más, calculado sobre el importe anual de las rentas más el IPC aplicable, desde el mes de agosto de 2017 hasta la finalización del contrato de arrendamiento. 4. Se condene a la demandada abonar los intereses de demora legalesde la cantidad solicitada en el apartado anterior, por un total, desde mayo de 2007 hasta 31 de julio de 2017, de CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (190.485,55 €), más los que se devenguen desde mayo de 2017 y hasta que recaiga sentencia. 5. Se condene a la demandada alabono de las costas.

El IVIMAse opuso a la demanda. En cuanto a los retrasos:1) Respecto al retraso en la puesta a disposición de la parcela para poder comenzar la obra admitió la existencia de un retraso de 17 días por causa no imputable, que se circunscribe al período comprendido entre que le fue concedida la licencia de obras (el 31 de enero de 2005) hasta la fecha de entrega de la parcela (17 de febrero de 2005) por la que la actora ya fue indemnizada por la demandada con el abono de la cantidad de 25.796,82 euros. Alegó también que la obra no se ejecutó en 18 meses que era lo previsto en el contrato, sino en 24 meses y 8 días, por lo que las cuentas que se contienen en la demanda no son ciertas. 2) En cuanto al retraso acontecido desde la finalización de la construcción hasta la firma del contrato de arrendamiento se imputan a la demandada retrasos que no le conciernen, en particular, el relativo a la obtención de la licencia de primera ocupación cuyo otorgamiento corresponde al Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes o la conclusión de la urbanización, lo que tampoco era imputable a la demandada sino al Consorcio Urbanístico Dehesa Vieja encargado de ello. En consecuencia, el IVIMA no es responsable del retraso de 3 meses y 8 días que se le imputa. El contrato de arrendamiento se suscribió por el IVIMA el mismo día en el que se concedió la licencia de primera ocupación, es decir, el 17 de abril de 2007, por lo que no hay retraso.

Respecto de la inclusión del IVAen el precio y las modificaciones a que hubo lugar al tiempo de la firma de la escritura de constitución del derecho de superficie se rechaza la reclamación por las diferencias de precio derivadas de la exclusión del IVA, del cómputo de los intereses de demora por error en los períodos comprendidos y prescripción habida cuenta del plazo de cinco años que prevé para los arriendos el Código Civil.

Convocadas las partes a la Audiencia Previacomparecieron las mismas y constatado que subsistía la controversia, se oyó sobre la eventual prescripción alegada por la demandada y se rectificó la cantidad reclamada a 187.912,30 eurospor razón de los intereses de demora del precio del arrendamiento.

La sentencia de Instanciaestima parcialmente la demanda reconociendo al actor el derecho a ser indemnizado por los 255 días de retraso en la entrega de la posesión de la parcela, lo que supuso una efectiva merma en el periodo de la renta, desestimando las demás pretensiones. La anterior conclusión hace innecesario pronunciarse sobre la eventual prescripción de las diferencias del IVA en cada una de las rentas pues efectivamente y siguiendo la propia lógica de la demandada no se trata, en puridad de rentas, sino del precio del contrato complejo y en consecuencia no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1966 del CC. Siguiendo los cálculos de la actora, ajustados a esta resolución, siendo el importe anual de la renta de 553.873,9 euros, la mensual es de 46156,15 euros y la diaria de 1.538,53 euros, por lo que la indemnización por los 255 días reconocidos es de 392.327,34 euros de la que se ha de restar la cantidad que fue reconocida y abonada en su día por la Agencia Social de la Vivienda de 25.796,82 euros, lo que arroja una indemnización final de 366.530,52 euros,que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Respecto a los aspectos esenciales del negocio, la sentencia establece quequeda debidamente acreditado en autos con la documental presentada por las partes:

1.- Con fecha de 22 de diciembre 2003, la Dirección Gerencia del anterior Instituto de la Vivienda de Madrid, actual Agencia de Vivienda Social, adjudicó a IMASATEC S.A., (cuyo crédito fue adquirido por AMENTO CAPITAL, SA) el contrato denominado 'Derecho de Superficie de carácter oneroso sobre la Parcela 54 del S.U.P.I. 'DEHESA VIEJA', Zona 60, Unidad de Ejecución 4, en el término municipal de San Sebastián de los Reyes, Madrid, propiedad del IVIMA, para la construcción de 106 viviendas con protección pública para jóvenes y mayores, locales y 177 plazas de garaje' (doc. 1 demanda).

En lo sustancial el referido concurso concede al actor el derecho de superficie por plazo de veinte años, en total, imponiéndole la obligación de construir un edificio cuyo uso cedería en arrendamiento a la Agencia de Vivienda Social (AVS, en adelante), por el precio ofertado por el adjudicatario IMASATEC, S.A. que consistía en una renta anual de 642.493,72 euros, IVA incluido, durante un plazo mínimo de dieciocho años (doc. 2).

2.- Con fecha 19 de febrero de 2004se formaliza escritura pública de constitución del Derecho de Superficie en cuestión, procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes el 7 de junio de 2004, fecha en la que conforme a la condición 16ª de Pliego se inicia el cómputo del plazo de veinte años que se extinguirá el 7 de junio de 2024(doc. 3) fecha en la que la AVS hará suya la edificación sin indemnización alguna.

3.- De acuerdo con la condición 21ª del pliego de condiciones incorporado a la escritura pública el superficiario quedaba obligado a construir el inmueble 'en el plazo máximo de 18 meses desde la efectiva constitución del derecho de superficie'. Las obras, se indica, 'deberán comenzar en el plazo máximo de un mes desde la obtención de la licencia municipal' y en cualquier caso, 'en el plazo máximo de un año desde la efectiva constitución del derecho de superficie, salvo imposibilidad por causas ajenas al adjudicatario debidamente acreditada'.

El 25 de enero de 2005se suscribe por la demandante con el Consorcio Urbanístico, el Convenio de Colaboración para el desarrollo y compatibilización de las obras de urbanización del ámbito de Dehesa Vieja con las obras de edificación.

El Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes concedió la licencia de edificación el 31 de enero de 2005y la parcela fue físicamente entregada al superficiario el 17 de febrero de 2005mediante Acta de Ocupación de la Parcela.

De acuerdo con el Oficio remitido por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes las obras de urbanización habían concluido, y el consistorio las había recibido el 27 de junio de 2006, fecha de firma del Acta de Recepción Definitiva.

Las obras de edificación concluyen el 9 de enero de 2007, fecha del Certificado final de obra que se aporta como documento número 9, y el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes concede la licencia de primera ocupación el 17 de abril de 2007,doc. 11 de la demanda.

4.- Ese mismo día, 17 de abril de 2007se suscribe (doc. 12) conforme a lo pactado el contrato de arrendamiento del inmueble en el que se fija el plazo de duración del contrato desde el día 17 de abril de 2007 hasta el día 7 de junio de 2024, fecha de extinción del derecho de superficie.

De acuerdo con la estipulación tercera del contrato de arrendamiento el 'IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 553.873,90 euros'.

Dicho precio equivale al ofertado por la entidad actora, excluido el IVA, extremo sobre el que el contrato puntualizaba: 'Dicho importe corresponde exclusivamente al arrendamiento del inmueble sin incluir porcentaje alguno de IVA por aplicación de la exención regulada en el artículo 20.1.23º para las prestaciones de servicios consistentes en el arrendamiento de viviendas. No obstante, en el caso de producirse alguna alteración en la calificación de la operación de arrendamiento derivada del contrato de derecho de superficie que resulte vinculante pare este Instituto a efectos de tributación por IVA se realizarán los ajustes que resulten oportunos'.

5.- El 3 de junio de 2016la Directora Gerente de la AGS dictó resolución por la que, estimando parcialmente la reclamación por demora de la entidad IMASATEC, S.A. le reconocía un derecho indemnizatorio por importe de 25.796,82 eurosque de acuerdo con la indicada resolución comprendía el retraso producido entre el 31 de enero de 2005, fecha de concesión de la licencia de obras, hasta la fecha de entrega de la parcela, es decir, una demora de 17 días, en lugar de los 255 que se reclamaban (desde el 7 de junio de 2004 hasta el 17 de febrero de 2005).

Asimismo se le reconocía otra factura correspondiente a gastos y suministros de la urbanización que habían sido asumidos por la actora lo que se explicaba en el informe del Área de Obras de fecha 21 de octubre de 2015, en el que se indicaba que 'la Parcela objeto del Derecho no reunía todas las condiciones necesaria para realizar las obras de edificación (carecía de suministro de agua, saneamiento, electricidad, telefonía etc ...),'admitiendo que la reclamante había debido superar dificultades ajenas a ella, para ejecutar las obras.

SEGUNDO.- RECURSO interpuesto por AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID (antiguo IVIMA):Básicamente lo que se alega es que el retraso en la entrega de la parcela no influyó en el comienzo de las obras porque la superficiaria carecía de los debidos 'permisos, licencias y autorizaciones' para empezar las obras, hasta el 31 de enero de 2005. Por tanto, no es que no pudiera empezar a construir porque no se le hubiese entregado la parcela, como expone la sentencia, sino que no podía empezar a construir, tuviera o no la parcela en su poder, porque no había pedido ni la licencia de obras ni tampoco había iniciado los trámites para obtener la firma del Convenio de Simultaneidad, no iniciando dichos trámites hasta el 7 de junio de 2004. Sin embargo, dicho inicio tampoco determina que pudiera hacer las obras, algo que no era posible hasta que, terminados los procedimientos, obtuviese las licencias y permisos necesarios. Es por ello, que la responsabilidad de dicha dilación a la hora de recibir la parcela no puede imputarse a su representada hasta que efectivamente, de haber estado en su poder, hubiera podido comenzar las obras, algo que no tiene lugar hasta, como esta parte reconoció en vía administrativa y en la propia contestación, el 31 de enero de 2005, cuando le fue reconocida la licencia de obras. En conclusión, entiende el apelante que según el propio art. 1100CC, la superficiaria había incumplido su obligación de obtener los 'permisos, autorizaciones y licencias' para poder edificar, por lo que mientras que no cumpliera con dicha obligación, no estaba su representada obligada a cumplir a su vez: esto es, a entregarle la parcela, tal y como se ha defendido desde la resolución de la reclamación administrativa previa.

La parte apelada-actora aduce que la AGENCIA en ningún momento con anterioridad a este recurso había imputado incumplimientos a esa parte ni negado su obligación de entregar la parcela el 7 de junio de 2004, fecha en que comenzaba a correr el plazo de 20 años del derecho de superficie. Esa variación en la defensa de la demandada/recurrente es sustancial, ocasiona indefensión y se produce con infracción de las normas esenciales que rigen el recurso de apelación, por lo que, atendiendo a este motivo, el recurso de la AGENCIA ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 10ª) de 22 de septiembre de 2020 (Rec.110/2020), ' es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio , 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la 'reformatio in peius', como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. No pudiendo plantearse en virtud del recurso de apelación cuestiones que debieron plantearse bien en el escrito de demanda, y en su caso de contestación, y sobre las que en su caso pudo y debió versar la prueba de las partes en su caso, sin que se admisible que se planteen cuestiones nuevas que no lo fueron en la instancia'.

Lo que se alega ahora es que fue la constructora la que habría incumplido con su obligación de 'obtener' las licencias a tiempo y que hasta ese momento la recurrente no estaba obligada a su vez a entregar la parcela, desarrollando con posterioridad este argumento como apoyo fundamental y, en realidad, único, de su recurso, insistiendo en que en ningún caso estaba obligada a entregar la parcela hasta tanto la superficiaria no hubiera obtenido la licencia y que si ésta no la obtuvo antes fue por su falta de diligencia.

Tal argumento estimamos que es novedoso, no discutido en la instancia, pues la AGENCIA siempre sostuvo que si no pudo entregar antes la parcela fue por culpa de terceros y en todo caso utilizó la fecha de obtención de la licencia como una especie de 'eximente parcial de su responsabilidad' pero nunca alegó, ni acreditó en el proceso que la superficiaria hubiera incumplido obligación alguna.

En todo caso, la Sala coincide en la valoración de la Instancia respecto al hecho de que la obligación de entrega de la posesión de la parcela al tiempo de la constitución del derecho de superficie correspondía a la AVS, de forma absolutamente incondicional, por lo que no habiendo cumplido con su obligación ninguna imputación de responsabilidad puede hacer a la actora, habida cuenta de lo que dispone el Código Civil en el último inciso del artículo 1.100: en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple. Fue la AVS la que, en su caso, debió asegurarse de poder entregar la parcela en el momento previsto, tanto más cuando el pliego fue redactado por ella, de forma que no tiene relevancia que la licencia no se obtuviera hasta el 31 de enero de 2005 porque, aun con ella, no podría ocuparse la parcela y comenzar las obras. Es evidente que la superficiaria materialmente sí podría haber comenzado la obra sin tener la licencia (a la espera de su concesión y con independencia de otras implicaciones) pero nunca podría empezarlas sin tener la parcela.

Es correcta la aplicación del art. 1.100 CC, dado que IMASATEC firmó un contrato con el IVIMA y no con un consorcio urbanizador o con un Ayuntamiento y, como dice la sentencia con invocación del art. 1.257 CC, los contratos surten efectos entre las partes. Por lo tanto, estando obligado el IVIMA, hoy AGENCIA, a entregar la parcela el 7 de junio de 2004, debe responder por todo el período en que estuvo en situación de incumplimiento. El IVIMA licitó un derecho de superficie sobre un terreno que no estaba preparado para construir en el momento en que debía estarlo, esto es, en el momento de la firma de la escritura de constitución del derecho de superficie.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- RECURSO interpuesto porAMENTO INVESTMENTS S.L.U:

Primer Motivo: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS EX ARTÍCULOS 317 , 318 y 319 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

Se impugna la valoración de la prueba documental efectuada respecto de un hecho concreto y su repercusión en la sentencia. Se trata de la siguiente afirmación del Fundamento Segundo de Derecho: 'De acuerdo con la resolución de 22 de diciembre 2003 por la que se adjudica el concurso el plazo mínimo del arrendamiento habría de ser de 18 años (doc. 1), - y no 18 años y seis meses como sin fundamento se dice en la demanda -, lo que puesto en relación con la duración total del derecho determina sin duda alguna que el actor debía solicitar las licencias y permisos necesarios para iniciar, construir y terminar las viviendas en condiciones de ser arrendadas en un plazo máximo de 2 años o 24 meses. Así se deduce también de la condición 21ª del pliego que señala los plazos para la obtención de la licencia (un mes) o la calificación provisional de VPPA (dos meses)'; en relación con la conclusión que refleja más adelante el Fundamento Tercero: 'Aún más, y por concluir, tal y como se razonó con anterioridad el plazo total de la concesión era de 20 años de los que el arrendamiento tenía un mínimo garantizado de 18 años. Si la construcción debía durar únicamente 18 meses es obvio que el plazo restante, de 6 meses sólo tiene sentido si se considera que es el plazo necesario para la realización de aquellos otros trabajos distintos de la ejecución material de la obra, es decir, la obtención de licencias. En consecuencia, ningún retraso le es imputable a la demandada en relación con la firma del contrato de arrendamiento puesto que este se suscribió al día siguiente de la obtención de la licencia de primera ocupación'.

El motivo debe ser estimado sólo respecto a que lo acreditado es que el plazo mínimo adjudicado para el contrato de arrendamiento era de 18 años y 6 meses conforme al documento nº 2 de la demanda (Resolución del Servicio de Contratación del IVIMA, de 21 de enero de 2004, que vino a rectificar precisamente el error en el plazo, expresado en la Resolución de adjudicación).

Segundo Motivo: en referencia a losRETRASOS EN LA FIRMA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.Se alega la INFRACCIÓN DEL ART. 412 LEC Y DE LA DOCTRINA RECAÍDA EN APLICACIÓN DEL MISMO.

Lo discutido es sobre a quién ha de atribuirse el retraso producido desde la fecha de terminación de las obras el 9 de enero de 2007, hasta la formalización del contrato de arrendamiento, lo que no tiene lugar hasta el día 17 de abril de 2007. El lapso entre uno y otro hito se debe a la obtención de la licencia de primera ocupación, retraso que el Juez de Instancia entiende que no es imputable a la demandada. Considera la sentencia que ' En la demanda no se cuestiona que correspondiera a la constructora la obtención de la licencia de primera ocupación, lo que se introduce en el escrito de conclusiones (pág. 9) en un ejercicio rechazable de mutatio libeli'.

Ante ello, la apelante aduce que no dijo que no correspondiera al superficiario conseguir las licencias y en concreto, la de primera ocupación; lo que expuso y sostiene en el recurso es que el Pliego de Condiciones no establece que la firma del contrato de arrendamiento esté supeditada a la obtención de dicha licencia, ni a otro requisito que no sea la finalización de la construcción, por lo que entiende que la sentencia infringe el precepto invocado ( art. 412 LEC) al imputar esa mutatio libelia su mandante.

Conforme al art. 412 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9663] y 12 de marzo de 2008 [RJ 2008, 1706])'. Examinado el escrito de conclusiones, lo cierto es que la parte no deja claro lo que ahora explica en el recurso, pues considera precisamente a la vez, por un lado, que debe obtener dichas licencias, pero no considera que deba obtener las necesarias para acreditar la finalización de la construcción antes de entregar el edificio como finalizado, en virtud de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones. Por ello, no se puede estimar el motivo.

Tercer motivo:RETRASO EN LA FIRMA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL - art. 319 LEC- E INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, EN RELACIÓN CON LA CLAUSULAS 91ª Y 21ª DEL PLIEGO.

Íntimamente ligado al motivo anterior insta la revocación de la sentencia en lo relativo a la desestimación de la indemnización solicitada por el retraso del IVIMA en la firma del contrato de arrendamiento, tras la terminación de la obra, puesto que entiende que este retraso está objetivado (consiste en los días transcurridos desde la emisión del certificado de fin de obra y la firma del citado contrato de arrendamiento).

En conclusión lo que se alega es que no se comparte la postura de la AGENCIA, en esencia acogida por la resolución judicial, según la cual el contrato de arrendamiento no podía firmarse hasta que la superficiaria dispusiera de todas las licencias.

El motivo debe ser desestimado por los mismos argumentos expresados en la sentencia de instancia. Consideramos que el constructor no puede plantear que la entrega de la edificación para el arrendamiento, a la que se refieren las cláusulas 19 y 21, no incluya como de su cargo la obtención de la licencia de primera ocupación que según lo dispuesto en el artículo 75.2 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid:'Tiene por objeto acreditar que las obras e instalaciones han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que las licencias fueron concedidas y que se encuentran debidamente terminados y aptos, según las determinaciones urbanísticas de su destino específico'.

El argumento de la apelante no es de recibo en cuanto que de factoimplicaría que debería ser la cedente del derecho de superficie, que no ha construido el edificio, ni ha solicitado, ni tramitado la licencia de edificación, a la que correspondería solicitar esa licencia de primera ocupación.

Como bien se expone en la sentencia de instancia, lo contratado es que se entregara un edificio apto para el arrendamiento en el día inmediato siguiente a dicha entrega, pues es igualmente ilógico pretender que se pactó que el arrendador pagaría por un edificio que no estaba apto para ser subarrendado, o que podría subarrendarlo sin licencia de primera ocupación, infringiendo la normativa urbanística (Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, art. 1. 10º).

El propio artículo 160 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, vigente al tiempo de los hechos, exigía para la contratación de los servicios y suministros la concesión de la licencia de primera ocupación de forma que no puede pretender el superficiario la entrega de la edificación destinada al arriendo sin garantizar, precisamente, que los futuros inquilinos pudieran tener agua, luz, gas y telefonía. Así la cláusula 21, que limitadamente se interpreta por la actora en sus conclusiones, establece que serán de cargo de la superficiaria la 'obtención de licencias, autorizaciones y permisos de cualquier tipo, así como la obtención de la conformidad de las compañías y entidades suministradoras y de servicios, contratación de los mismos (...)'.

Lo que plantea el apelante es que el Pliego era absolutamente claro y que debe, por tanto, prevalecer la interpretación literal del mismo ex art. 1.281 CC y, en el caso de que hubiera alguna duda interpretativa, esta debería resolverse según el principio 'in dubio contra proferentem', del art. 1.288 CC. Pero lo cierto es que dicha licencia tiene por objeto acreditar que efectivamente se han terminado las 106 viviendas de protección pública que se había obligado a construir según la cláusula 21.1 de los Pliegos, de forma que la finalización de la construcción debe ser acreditada para que efectivamente se entienda cumplido el apartado 6ª de dicha cláusula, mientras no se entrega dicha licencia no se entiende finalizada la construcción.

Por lo expuesto entendemos, como expresa el Juez de Instancia, que ningún retraso le es imputable a la demandada en relación con la firma del contrato de arrendamiento, puesto que este se suscribió al día siguiente de la obtención de la licencia de primera ocupación. El motivo debe ser desestimado.

Cuarto motivo:REPERCUSION DEL IVA SEGÚN LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES. POR INFRACCION DEL ART. 1.091, 1.255 CC, 1.281, 1.282 Y 1.288 CC, ASI COMO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9-02-2017 Y LA DOCTRINA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID POSTERIOR A LA MISMA. INFRACCION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS. Y motivo quinto:INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, ANALIZADA EN EL CORRELATIVO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA E INFRACCIÓN DEL ART. 1.6 CC AL DESCONOCER LA TRASCENDENCIA Y ALCANCE DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9-02-2017.

Ambos motivos de recurso de analizan conjuntamente.

El Juez de Instancia centra el debate en determinar en si una vez establecido el precio de la adjudicación del concurso en la cantidad de 642.493,72 euros, IVA incluido, en concepto de renta, la posterior modificación del criterio de la AEAT sobre la tributación de estas operaciones, singularmente en lo relativo al devengo anticipado del impuesto del que deviene que no proceda la repercusión del IVA con la renta, implica que tal precio haya de mantenerse, que es lo que pretende la actora debiendo la demandada abonar el IVA, o que el mismo se haya de reducir en la cuantía del impuesto, que es lo que sostiene la AVS.

Como quiera que al tiempo de suscribirse el contrato de arrendamiento, el 17 de abril de 2007, se siguió el criterio mantenido por la AVS, la actora reclama, ahora, la diferencia entre la renta consignada en aquel contrato 553.873,90 euros y la fijada en la adjudicación 642.493,72 euros, o lo que es lo mismo, el pago a la actora de la cantidad correspondiente al IVA incluido, con sus intereses al amparo de lo establecido en el artículo 1.124 del CC.

En primer lugar, el Juez de Instancia entiende que el ahora apelante, pese a solicitarse la nulidad de aquella cláusula en el petitum de la demanda, no ejercita ninguna acción propiamente de nulidad, de las del artículo 1.300 del CC ni se refiere a la falta de alguno de los elementos que integran el contrato con arreglo a lo previsto en el artículo 1.261 del CC.

Ahora bien, la actora efectúa una remisión en bloque a la citada STS 9-02-2017, por lo que esa invocación es fundamento suficiente de la acción ejercitada, en los términos solicitados en el Suplico.

Y lo cierto es que como bien expone la SAP de Madrid de 22 de septiembre de 2020, que se acepta por la Sala, en un caso idéntico al presente, con las mismas partes, ' En cuanto a la aplicabilidad al caso, de la STS de febrero de 2017, la misma, al estimar el recurso de casación llega la conclusión que existe un contrato complejo con una regla de devengo especial del IVA, que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie, llegando a la conclusión que la entidad demandada debe abonar la totalidad del precio fijado en virtud, no solo del contrato de arrendamiento, sino del negocio jurídico existente entre las partes, que incluye a su vez varios contratos, uno de ellos el contrato de arrendamiento, y por lo tanto los avatares que en relación al IVA pueda tener alguno o alguno de los contratos, que se integran en ese negocio jurídico, no alteran ni afectan a la contraprestación a abonar por la entidad apelante en virtud, no solo de la cesión de las viviendas, sino del negocio jurídico en su conjunto .

Encuanto a la aplicabilidad de la misma al presente caso, establece el artículo 1.6 CC que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo tanto para que se entienda que existe doctrina legal, debe haber dos o más sentencias, no se puede desconocer el valor que debe reconocerse a dichas resoluciones, como ocurre en el presente caso, cuando resuelve sobre una cuestión idéntica, si bien solo existe una resolución , en la medida que la resolución dictada por la Sala I, recae sobre el mismo tipo de pretensión, procede a la calificación jurídica del negocio jurídico que vincula a las partes, así como a su interpretación.Esta Sala asume dicha interpretación, atendiendo al contenido del negocio jurídico, teniendo en cuenta que el precio o contraprestación de la parte actora y apelante, no deriva solo del contrato de arrendamiento, sino que es una contraprestación que recibe de la totalidad de ese negocio jurídico, por el que las partes pactaron un precio cierto, cuál era el importe del precio en su totalidad, precio o contraprestación que si se encontraba sujeto al correspondiente IVA.

Por lo tanto, en el supuesto que el IVA a que estaba sujeto el citado negocio jurídico, sufriera alguna modificación al alza o la baja, el precio fijado contractualmente no puede variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya bajándolo, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario, en este caso la parte apelada, en la medida que se licitaron las obras determinando un precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables, debe llegarse a la misma conclusión para el supuesto, como ocurre en el presente caso, de que uno de los contratos que se integran en el negocio jurídico, como es el contrato de arrendamiento no esté sujeto al IVA, por lo tantola entidad apelante debe abonar el importe íntegro del precio pactado, puesto que el negocio jurídico complejo en su conjunto si está sujeto y devenga el correspondiente IVA.

En el mismo sentido las sentencias (Sentencias de esta Audiencia Provincial, Secc. 20ª, de 27-12-2018 (REC 611/2018), Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 31ª, de 29-03-2019 (REC640/2018).

En consecuencia, la estimación de estos dos motivos, conllevan la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia en cuanto a la absolución de la demandada en esta pretensión y así como la de condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de UN MILLON OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.008.541,44 €), más el 16% de las facturas por rentas futuras, calculado sobre el importe anual de las rentas más el IPC aplicable, desde el mes de agosto de 2017 hasta la finalización del contrato de arrendamiento. Entendiendo por 'rentas futuras' las que lo eran en el momento de presentación de la demanda, aunque ya se han devengado, más las que resulten hasta la terminación del derecho, pretensión ésta que tiene perfecto amparo en el art. 220 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente debe condenarse a abonar también un 16% del importe otorgado por la sentencia de 1ª instancia, en concepto de retraso en la entrega de la parcela, según el suplico de la demanda, puesto que el importe objeto de condena no incluía dicho porcentaje de IVA, en congruencia con lo decidido al respecto de dicha pretensión (Fundamento Séptimo de Derecho de la sentencia de 1ª Instancia) por lo que a los 366.530,52 € otorgados habrá que sumar el 16%, que asciende a otros 58.644,88 €.

Motivo sexto:INTERESES DE DEMORA.

Respecto a los intereses de demorapor ser una prestación accesoria a la desestimada, no se mencionan en la sentencia impugnada.

La parte apelante insiste en su reclamación teniendo en cuenta que para el 'dies a quo' y 'dies ad quem' de los mismos, se remite a su escrito de demanda y a la cantidad solicitada en tal concepto en el suplico, (con la rectificación realizada en la Audiencia Previa y admitida por el juzgador), intereses que ascendían a 187.912,30 euros 'desde mayo de 2007 hasta 31 de julio de 2017', más los que se hayan devengado desde entonces y hasta la sentencia.

Dada la estimación del motivo anterior es procedente dicha reclamación. Al respecto hay que tener en cuenta que El IVIMA aceptó en su contestación que los intereses debían comenzar a correr según preveía la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, esto es, desde el día 10 desde la presentación de la factura correspondiente. Por lo tanto, aceptó las bases de cálculo del actor y no objetó a los cálculos aportados en la Audiencia Previa que justificaban la cantidad solicitada en este concepto.

CUARTO.- COSTAS DEL PROCEDIMIENTO

Dada la estimación parcial del recurso presentado por la representación procesal de AMENTO INVESTMENTS S.L.U. no hace expresa condena en las costas de esta instancia conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC.

Dada la desestimación del recurso presentado por la representación procesal de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE MADRID, se condena al pago de las costas esta instancia conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AMENTO INVESTMENTS S.L.U. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid de fecha dieciocho de enero de dos mil veintiuno en el Procedimiento Ordinario 761/2017 , SE REVOCA PARCIALMENTE y en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula tercera, apartado primero, del contrato de arrendamiento suscrito el 17 de abril de 2007, y se condena a la AGENCIA a estar y pasar por la anterior declaración y a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la resolución de adjudicación y en la escritura de constitución del derecho de superficie, esto es, 'CLAUSULA TERCERA. 1. El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 642.493,72 euros, IVA incluido', manteniendo el resto del contenido de la cláusula en los mismos términos.

2.- En concepto por incumplimiento e impago de una parte del precio de adjudicación del contrato, precio pactado en la escritura de constitución del derecho de superficie, por supresión del 16% en concepto de IVA, se condena a la demandada a abonar UN MILLON OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.008.541,44 €), así como se le condena a abonar en las facturas por rentas futuras, un 16% más, calculado sobre el importe anual de las rentas, más el IPC aplicable, desde el mes de agosto de 2017, hasta la finalización del contrato de arrendamiento.

3.- Se condena a la AGENCIA a abonar a la actora el 16% de las cantidades reconocidas en la sentencia de primera instancia, esto es, sobre los 366.530,52 € objeto de condena, el 16%, que asciende, s.e.u.o. a otros 58.644,88 €.

4.- Se condena a la AGENCIA a abonar los intereses legales de demora de la cantidad concedida en el apartado 3, devengados desde mayo de 2007 hasta 31 de julio de 2017, en importe de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE EUROS CON TREINTA CENTIMOS (187.912,30 €), más los que se hayan devengado desde esa fecha y hasta la sentencia.

5.- Condenando igualmente a la AGENCIA al pago de las costas procesales de esta instancia por la desestimación de su recurso. Y sin hacer expresa condena en costas del recurso interpuesto por AMENTO INVESTMENTS S.L.U., todo ello conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC.

La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de AMENTO INVESTMENT, S.L. determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.