Sentencia Civil Nº 580/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 180/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00580/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2007

SENTENCIA Núm. 580/07.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecisiete de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO VERBAL nº 890/06, Rollo núm. 180/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Lourdes , representada por la Procuradora Doña Carmen Menéndez Álvarez bajo la dirección letrada de D. José Luis Fernández-Rebollos López, como apelado DON Bartolomé , representado por la Procuradora Doña María José Iñarritu Rodríguez bajo la dirección letrada de D. Daniel Aniceto Rodríguez Villa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ IÑARRITU RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Bartolomé frente a DOÑA Lourdes , cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DOÑA CARMEN MENÉNDEZ ÁLVAREZ, debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (1.631,18 euros), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del acto de conciliación. Con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Lourdes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 11 de Diciembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que versa sobre el alcance de los defectos apreciados en la obra llevada a cabo por el actor en el baño de la demandada, se insiste por el demandado que se limitó a pedir la desestimación de la demanda, sin introducir petición alternativa alguna, ni interesar la reducción del precio para compensar el importe de las deficiencias por el demandado en calificar de esenciales los defectos observados y, entendiendo que tienen entidad suficiente para frustrar el fin del contrato, que integra dentro de la exceptio non adimpleti contractus y no en la exceptio non riere, como aprecia el juzgador de instancia, aun cuando posteriormente su recurso, deriva mas bien a la exceptio non riete, pues la cita de las sentencias de la AP Cádiz de 11 noviembre de 2002 y del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 se refieren a esta última excepción.

SEGUNDO.- Sobre la característica de la exceptio non rite, esta Sala en sentencia 119 /06 ha declarado, -Al respecto, conviene en primer término señalar, de acuerdo con la Sentencia del TS de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......"., señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2006 de la Sala con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que recoge el juzgador de instancia que dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues como señala la sentencia de esta Sala de 3 de Noviembre de 2006 para optar por una u otra facultad es preciso, como igualmente indica la sentencia de esta Sala ya citada que la parte que la invoca cuantifique en forma aquellos ya que a él le incumbe (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) no sólo la prueba de la existencia de las deficiencias sino su cuantía.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la pericial demuestra que los defectos tienen una repercusión puramente estética, significativa quizá en el hecho de que el tubo de cobre de la terraza esté a la vista, siendo de mínima entidad los restantes, hallándose la obra correctamente ejecutada en términos generales, por lo que no provocan un incumplimiento esencial de la obligación, de modo que sólo podrían incardinarse dentro del contrato defectuosamente cumplido, si su subsanación tuviese un coste de suficiente entidad en relación con el total del precio, cuestión sobre la que no ha hecho prueba la contraparte, no siendo posible reducir el importe de aquel, al no cuantificar en forma el apelante su importe, pese a haberse practicado prueba pericial que no se pronunció sobre dicha cuestión, dado que la valoración de la cuantía de las posibles deficiencias no fue solicitada por ninguna de las partes. Los anteriores razonamientos obligan a confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, con el consiguiente rechazo de la impugnación.

CUARTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Lourdes contra la Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2006 , dictada en los autos de Juicio Verbal nº 890/06 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.