Sentencia Civil Nº 580/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 70/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 70/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 280/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 580

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 30 de noviembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 280/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de D. Artemio y Dª. Verónica , contra IXA 2002, S.L. y ARDEMI CONSTRUCCIÓN INMOBILIARIA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por Artemio y Verónica , representado por la Procuradora Dª. Nuria Antón Martínez, contra IXA 2002, S.L. y ARDEMI CONSTRUCCIÓN INMOBILIARIA, S.L., representadas por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, y DECLARO la nulidad del pacto tercero del contrato de 30 de diciembre de 2005 suscrito entre la parte actora y la parte demandada. DECLARO la resolución del contrato de 30 de diciembre de 2005 por incumplimiento de la parte demandada y CONDENO a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de CUARENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (40.279 euros) más los intereses legales desde el 14 de febrero de 2008 respecto a IXA 2002, S.L. y desde el 18 de febrero de 2008 respecto a Ardemi Construcción Inmobiliaria, S.L. DECLARO la resolución de los contratos suscritos el 18 de octubre de 2006 y 30 de marzo de 2007 por incumplimiento de la parte demandada y CONDENO a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) más los intereses legales desde el interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Ardemi Construcción Inmobiliaria S.L. e IXA 2002 S.L. presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando se desestime íntegramente la demanda y subsidiariamente se condena al mismo al pago de la suma de 20.139, 50 euros, correspondientes a las cantidades entregadas por la actora, más los intereses, sin hacer expresa condena en costas de las dos instancias.

Fundamenta su recurso, sucintamente, por lo que respecta al contrato de arras, en la consideración de que la interpretación de la resolución de instancia, conforme a la cual es de aplicación el art. 1.454 del C.c ., es contraria al criterio jurisprudencial, relativo a que las arras penitenciales son de interpretación restrictiva, siendo precisa para su aplicación la voluntad de las partes, claramente constatada, pues en otro caso cualquier entrega o abono habrá de computarse como parte del precio o pago anticipado, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado. Además señala que el art. 1.454 del C.c . no tiene carácter imperativo, suponiendo un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste perderlas o la devolución doblada, siendo por tanto hecho determinante para la aplicación del precepto que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento del contrato. También considera aplicables tales arras al incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento, y en el presente, considera que no consta el desistimiento del contrato por su parte, sino que hubo un mero retraso a la hora de entregar el piso, produciéndose un incumplimiento contractual. Sigue refiriendo que el mismo se vio sometido a una serie de imposibilidades que no le son imputables y que propiciaron el retraso en el cumplimiento. En consecuencia considera que debe estarse a la cláusula tercera del contrato, conforme a la cual en caso de imposibilidades técnicas que sobrevinieran al buen desarrollo de la obra, la promotora estaría obligada a devolver las cantidades entregadas, conforme al art. 1.124 del C.c ., procediendo, en consecuencia, su condena al pago de las cantidades recibidas en su momento más los intereses.

Asi mismo, en cuanto a las imposibilidades técnicas, alude a que solicitó al Ayuntamiento de Terrassa la licencia de obras mayores el 18 de marzo de 2005, no siéndole concedida hasta el 10 de julio de 2006, no pudiendo resultar responsable de dicho retraso. Además señala que la obra sufrió un retraso por cuestión técnica debida a la tardanza en los trabajos de retirada del sistema de cableado eléctrico aéreo por parte de Fecsa-Endesa, habiéndose encontrado cuando se iba a iniciar la promoción de la obra c, con que el tendido eléctrico de la zona era antiguo, resolviéndose por medio de palomillas en las fachadas, solicitando a aquella entidad la retirada de las mismas, en febrero de 2006, enviando al mes siguiente esta el presupuesto, que fue abonado por la apelante, no finalizando los trabajos hasta noviembre de 2006, cerrándose el expediente en enero de 2007, momento en el que se pudo iniciar la obra. Tal retraso, por tanto, tampoco lo considera a él imputable. En consecuencia vuelve a manifestar que nos hallaríamos ante el supuesto recogido en la cláusula tercera del contrato y sólo estaría obligado a retornar las cantidades entregadas.

Finalmente alude a la improcedencia de la devolución de las cantidades recibidas por la plaza de aparcamiento, considerando que no existe vinculación entre el contrato de reserva de piso y el de plaza de aparcamiento, no estableciéndose mención alguna a fecha de entrega.

Por la representación de los actores se presentó oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.- El contrato de arras suscrito entre las partes, de 30 de diciembre de 2005, recoge en el pacto tercero la previsión de que "Si por causas de fuerza mayor, imposibilidades técnicas o ajenas a la promotora, sobrevinieran al buen desarrollo de la obra aquí descrita, la promotora sólo estaría obligada a devolver las cantidades sin retención alguna, poniéndolas o depositándolas a disposición de la compradora sin más trámite que la notificación fehaciente."

La resolución apelada declara nulo tal pacto,dado que no fue objeto de acuerdo individualizado, perjudica al comprador y conlleva un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del comprador, resultando contrario a la buena fe, al ser impuesto por la parte que del mismo puede beneficiarse.

El art. 10 bis de la ley 26/1984 de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, vigente al tiempo del contrato, en su punto 1, preveía la consideración de cláusulas abusivas para todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y como se refiere en la sentencia apelada, la aludida cláusula incide en tal concepto, pues no puede obviarse que únicamente prevé la posibilidad de la promotora de desvincularse del contrato, sin más obligación que la de devolver lo previamente recibido, con independencia del tiempo que hiciera de su percepción, ante el acontecimiento de las circunstancias que refiere, a las que se alude utilizando amplios e inconcretos conceptos, no especificándose la forma en que deberían sobrevenir al buen desarrollo de la obra o el propio contenido de los conceptos, pudiendo aludir a, desde a un retraso hasta a problemas con el personal interviniente en la propia realización de la misma y enmascarar la propia responsabilidad de la promotora, con la mera alusión a ser ajena a la circunstancia que alegue, tanto contractual como conforme al art. 1.591 del C.c .

Además siendo tal cláusula "tipo", incorporada en los contratos realizados con los compradores, es obvio que no puede considerarse pactada o negociada individualmente entre apelantes y apelado , generando un desequilibrio entre las partes, no viniendo prevista en el contrato la posibilidad de la compradora de desvincularse del mismo, si por causas ajenas a ella no pudiera finalmente adquirir el inmueble, recuperando las cantidades entregadas.

Todo lo expuesto determina la conformidad de esta Sala con la declaración de nulidad de tal pacto tercero y la inoperatividad del mismo en estos autos, no sin antes determinar que de la prueba practicada no se concluye que la tardanza en la entrega de las fincas hubiera acontecido por circunstancias ajenas al apelante, pues si bien resulta que la licencia para obras mayores se solicitó al Ayuntamiento de Terrassa, el 18/03/05 y no se concedió hasta el 10/07/06, no parece razonable el compromiso del vendedor, en esas circunstancias, de mantener la fecha de entrega en el contrato de arras de 30 de diciembre de 2005, sin hacer alusión alguna a tal hecho y adquiriendo un compromiso, previsiblemente inasumible, dado que aún no se disponía de la licencia preceptiva. Igualmente, el retraso que la apelante imputa a Fecsa-Endesa, no puede imputarse a tal empresa, pues de un lado tal circunstancia debería haberse previsto en el proyecto de derribo de anterior edificación, como señaló en la vista el Arquitecto director de la obra y no se ha aportado este a autos para verificar tal circunstancia y de otro según resulta de la propia certificación de la empresa no se solicitó la retirada hasta el 01/03/06, es decir tras la firma del contrato, cumplimentándose en el sistema el 09/03/06, no efectuándose el abono debido hasta el 11/05/06, momento a partir del cual se iban a solicitar los permisos pertinentes, habiéndose iniciado los trabajos el 28/09/06 y finalizado el 22/11/06, de modo que no resulta ajena a los retrasos derivados de dicha contingencia.

TERCERO.- Sentado lo expuesto, debe aludirse a que el pacto segundo del referido contrato, que determina que el tiempo previsto para la finalización de las obras, es de aproximadamente 18 meses a partir del 01/01/2006, dispone además, que para el supuesto incumplimiento por parte de la compradora o vendedora, de lo establecido en el contrato, ambas partes se someten al art. 1.454 del C.c . y en caso de incumplimiento del vendedor éste pagará el doble de las cantidades recibidas y si incumpliera el comprador, perderá las cantidades entregadas con plena disposición por parte del vendedor de la unidad inmobiliaria automáticamente liberada.

El precepto citado dispone que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el mismo, allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas.

Pues bien, atendiendo al claro contenido del pacto aludido y del artículo expuesto, resulta procedente la condena dispuesta en la resolución apelada, viniendo el vendedor obligado a pagar el doble de las cantidades previamente recibidas, por propio acuerdo entre las partes, hallándonos ante un claro incumplimiento en sus obligación, representado por el retraso en cuanto a la finalización de las obras, que de forma aproximada venía previsto para septiembre de 2007,no remitiendo burofax la compradora hasta 14/02/08 a la constructora, ante el incumplimiento existente en cuanto a la no finalización de aquella en el plazo previsto, poniendo de manifiesto su intención de resolver el contrato, con reintegro del importe equivalente al doble de la cantidad entregada en concepto de arras.

CUARTO.- Por lo que respecta al último de los motivos que sustenta la apelación, definido por la consideración de que resulta improcedente la devolución de las cantidades recibidas por la plaza de aparcamiento, no cabe sino expresar la improcedencia de su estimación, debiéndose estar a lo que viene dispuesto, pues aún cuando el apelante sostiene que no existe vinculación entre la suscripción de reserva del piso y la de la plaza de aparcamiento, no se comparte tal consideración, observándose los contratos relativos a dicho inmueble, (de 18 de octubre de 2006 y en el de 30 de marzo de 2007, efectuándose el primero para efectuar reserva de la plaza de aparcamiento, entregándose la suma de 1.500 euros, y el segundo para efectuar la entrega de otros 1.500 euros, restando aún por abonar 13.800 euros, que según se acuerda se satisfarán a la firma de la escritura de compra-venta ante el Notario, más el IVA correspondiente a la totalidad del precio) que se suscriben bajo el título "Anexo al Contrato de Reserva" y este no puede ser otro que el titulado como "Contrato de reserva ",de 15 de diciembre de 2005, por el que la Sra. Verónica , interesada en la futura adquisición de inmueble se reserva el mismo, entregando 2.000 euros, por tal concepto, observándose en tal contrato pacto relativo al tiempo previsto para la finalización de las mismas, una vez obtenida la licencia, aludiéndose al plazo de 18 meses aproximadamente, contrato que posteriormente se sustituyó por el celebrado el 30 de diciembre de 2005, luego es clara la relación existente entre el contrato de reserva del piso y el de la plaza de aparcamiento, constituyendo este, por propia voluntad de las partes, un anexo del primero, viniendo por ende sometido a sus pactos y por tanto a los del contrato posterior que los sustituyó.

QUINTO.- Desestimado por lo expuesto el recurso de apelación, las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ardemi Construcción Inmobiliaria S.L. e IXA 2002 S.L. de 1ª Instancia nº 3 de Terrassa, de fecha 6 de noviembre de 2008, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 16 de diciembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.