Sentencia Civil Nº 580/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 321/2009 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 321/2009 -R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 684/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 580/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 684/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Dª. Esther Suñer Olle y asistida por el Letrado D. Jacinto Suñer Hombravella, contra D. Pablo , representado por el Procurador D. Albert Magne Català Soto y asistido por la Letrada Dª. Silvia Hernández Giménez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Esther Suñer Ollé en nombre y representación de Gabriela contra Pablo representado por el Procurador Albert Magne Catalá Soto y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo la custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Éste estará con sus hijos en la forma que ambos progenitores acuerden y en caso de discrepancia, los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta las 21 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, el padre pagará la cantidad de 600 euros mensuales por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que pretende excluir la pernocta de sus tres hijos del régimen de relación paterno-filial fijado y se rebaje la pensión alimenticia a favor de los hijos a 480 euros al mes.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los tres hijos comunes tienen 15, 13 y 8 años, y asisten a la escuela pública donde tiene beca de comedor hasta mitad de curso; el coste por día es de unos 6 euros. El menor también come en el colegio. La madre está en paro y tiene una ayuda pública de 413 euros al mes y paga un alquiler de 372 euros mensuales. El padre fue despedido, junto con otros 40 trabajadores, y aceptó una indemnización de 22.000 euros y cobra 1.300 euros por el desempleo, durante dos años. Paga 300 euros a su hermana por vivir en su casa. Ese domicilio tiene tres habitaciones y viven en él los padres del apelante, su hermana y él mismo.

TERCERO.- En primer lugar debe señalarse que de hecho existe coincidencia en que el domicilio donde vive el padre no tiene condiciones para la pernocta de los menores, pues se habla de que los niños duerman en literas en una habitación pequeña y el padre en la sala. En esas condiciones es razonable que el padre pida la exclusión de la pernocta. Por tanto, la hora de retorno de los niños al domicilio materno será las 21 horas y el de recogida las 10 horas.

Dado que esa situación puede cambiar, para agilizar la adecuación a la disponibilidad de un domicilio adecuado, el cambio puede ser acordado en ejecución de sentencia, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- De los datos económicos acreditados y teniendo en cuenta que, precisamente, el padre limita sus gastos de domicilio al mínimo posible, la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada cumple con el concepto regulado en el artículo 259 del Codi de Família y la proporcionalidad prevista en el artículo 267 del mismo texto legal, y debe confirmarse.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Pablo -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCUENTA Y UNO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Gabriela y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de excluir la pernocta del régimen de relación paterno-filial, de manera que la hora de retorno de los niños al domicilio materno será las 21 horas y el de recogida las 10 horas. La inclusión de la pernocta podrá ser acordada en ejecución de sentencia si se dan las condiciones adecuadas. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.