Sentencia Civil Nº 580/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1217/2008 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00580/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011973 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1217 /2008

Proc. Origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 35 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Pilar

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Benedicto

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 35/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Pilar .

De otra como apelado Don Benedicto representado por el procurador Don Ramón Blanco Blanco.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de Mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Alfonso, contra D. Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares De Santiago y, en consecuencia:

A) Declarar:

1.- Que la patria potestad respecto del menor Justiniano serán compartida entre los padres que habrán de ejercerla de forma conjunta y siempre en beneficio del menor. Las decisiones relativas al mismo las tomarán los padres de común acuerdo.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo obligándose a comunicar al demandado cualquier cambio en el domicilio del menor

3.- Se atribuye al menor, y por ende al progenitor custodio, el uso del domicilio común.

4.- Se acuerda el siguiente régimen de comunicación, permanencia y estancias del padre con el menor:

D) Durante el periodo escolar:

El padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Si el viernes fuera festivo el fin de semana se iniciará, a estos efectos, a las 19 horas del jueves.

Si el lunes siguiente al domingo fuera festivo el fin de semana se prolongará hasta las 20 horas del lunes.

Si tanto viernes como lunes fueran festivos, el fin de semana se extenderá desde las 19 del jueves hasta las 20 horas del lunes.

Habrá de atenderse al calendario oficial de festividades de la comunidad autónoma de Madrid

E) Vacaciones de verano:

Se dividirán en dos períodos, uno será el mes de julio y otro mes de agosto.

La recogida será a las 10 horas del día 1 de julio, o del día 1 de agosto y la entrega a las 20 horas del día 31 de julio, o del día 31 de agosto.

Los años pares elijo pasará con el padre el primer periodo y, los impares el segundo período.

C) vacaciones de Navidad:

Se dividirán en dos períodos, el primero va desde el día 22 al 29 de diciembre, y el segundo desde el día 30 diciembre al día 6 de enero.

Los años pares el hijo pasará con el padre primer periodo y, los impares, el segundo período.

El horario de recogida será el día 22 de diciembre las 10 horas, si no fuera lesivo, y las 19 horas si no fuera. La entrega será a las 10 horas del día 30 diciembre, en que comenzará el segundo período, que se extenderá hasta las 20 horas del día 6 de enero.

F) Vacaciones de Semana Santa:

Se dividirán en dos períodos como el primero comprende desde las 17 horas del viernes de Dolores hasta las 14 horas del miércoles Santo y el segundo de de esta hora y día hasta las 20 horas del lunes de pascua.

Los años pares el hijo pasará con el padre primer periodo y, los impares el segundo período.

D) otras disposiciones:

El día del padre, si fuera festivo el menor lo pasará cuando Benedicto de de las 10 horas hasta las 20 horas.

El día del cumpleaños del menor, si fuera festivo, el padre podrá estar con el niño desde las 10 a las 16 horas.

Las entregas y recogidas del hijo y mientras esté vigente la orden de protección será en el domicilio del menor, a través de los abuelos o de los días paternos del niño.

El padre podrá comunicarse con el menor, siempre que quiera, por teléfono carta cualquier otro medio destinado al efecto.

5.- D. Benedicto , como pensión de alimentos para el menor Justiniano , abonará mensualmente a doña Pilar la suma de 200 ?, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes y revisándose dicha suma anualmente en el mes de enero a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística.

6.- Cualquier gasto extraordinario del hijo ocasionado por prestaciones médicas y farmacéuticas no cubiertas por la seguridad social y actividades extraescolares, serán sufragadas por los padres por mitad debiendo la señora Pilar justificar previamente por escrito la necesidad del gasto.

7.- En concepto de la mitad del préstamo hipotecario suscrito por las partes sobre la vivienda común Benedicto abonará a la señora Pilar 234,51 ? mensuales.

B) Rechazar la pretensión por Dª. Pilar en relación con la liquidación de una serie de deudas reputadas comunes por la demandante y cuyo impago parcialmente se imputa al demandado, sin perjuicio de las acciones que la misma pueda ejercitar al respecto en el proceso correspondiente.

No se hace imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC 1/2000 ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457.2 LEC 1/2000 ).

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Pilar presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Pilar se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se fije una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, con expresa imposición de costas a la parte apelada, mientras que la dirección letrada de Don Benedicto pidió que se dicte sentencia desestimatoria del recurso, imponiendo las costas de la apelación a la recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Benedicto trabaja para la empresa Instalaciones Castilla S.A. desde el 1 de Julio de 1.997 con la categoría de oficial de 1ª, en el documento expedido por esta empresa que obra al folio 62 consta que su salario mensual es de 905¿47 euros por todos los conceptos, en el escrito de oposición al recurso de apelación se afirma que su sueldo mensual neto es de 920 euros y en las nominas correspondientes a los tres primeros meses del año 2008 consta la cantidad ligeramente superior de 973¿94 euros líquidos mensuales (documento que obra del folio 164 al 166 ambos inclusive), asimismo el antedicho en el interrogatorio afirmó que muy esporádicamente, una vez al año como máximo, recibe cantidades extraordinarias como la que figura en el documento acompañado al escrito rector del proceso que obra al folio 13 cuya firma fue reconocida por el demandado. No hay base probatoria para concluir que sus ingresos son superiores a los aludidos, pues se desconoce la autoría de los documentos que obran a los folios 11 y 12 y el documento que obra al folio 13 es un documento aislado y por lo tanto no puede acreditar cumplidamente ingresos continuos superiores. Y con sus ingresos el demandado también tiene que abonar la pensión alimenticia de una hija de una relación anterior (documentos que obran del folio 151 al 157 ambos inclusive) y además la demandante admitió en el interrogatorio que paga la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La demandante Doña Pilar también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo. Trabajaba para Universa Moraleja con la categoría de viajante (vid nomina que obra al folio 8 y extracto bancario de La Caixa que obra del folio 116 al 128 ambos inclusive). Esta en el interrogatorio afirmó que trabajaba para otra empresa y que podría llegar con comisiones a 4.000 euros mensuales, especificando que a esta cantidad le hay que deducir los gastos. En el recurso de apelación se mantiene que los gastos ascienden a 3.000 euros, pero esto ha carecido de corroboración probatoria y es un importe de gastos desproporcionado en relación con los ingresos brutos.

El hijo acude a un Colegio Público donde origina un gasto de comedor, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. También debe ser considerado el gasto de la empleada del hogar que cuida al menor.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que el hijo y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Pilar contra la sentencia dictada en fecha 22 de Mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada en los autos de modificación de medidas nº 35/07 a instancia de la antedicha contra don Benedicto debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.