Sentencia Civil Nº 580/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 922/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 922/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 625/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 580/2010

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 625/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, a instancia de Dª. Esmeralda y D. Lorenzo , no comparecidos en esta alzada, contra HISPANEXUS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Lorenzo y Dª. Esmeralda ; que debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la representación de HISPANEXUS, S.L, y decretando la compensación judicial de créditos en la cantidad concurrente, CONDENO a HISPANEXUS, S.L. a pagar a D. Lorenzo y a Dª. Esmeralda el importe de TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (13.351,45 euros), con más los intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas en la demanda principal a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan el parte los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte demandada-actora reconvencional apela la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda principal y se desestima íntegramente la demanda reconcencional.

Con motivo del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes el día 15 de noviembre de 2005, al folio 18 y ss., los actores reclaman a la constructora demandada en concepto de daños y perjuicios el importe de 28.084,68 euros que desglosan en partidas por deficiencias constructivas, falta de ejecución de partidas y la aplicación de la cláusula penal estipulada por retraso. Solicitan la resolución del contrato.

La demandada se opone a la demanda y reclama la suma de 4.161,23 euros, correspondientes a la factura impagada obrante al folio 75.

Se alega en el recurso de apelación incongruencia de la sentencia, conforme a los artículos 416 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene el recurrente que existe contradicción entre la petición de resolución contractual y la aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra, conforme al artículo 398.5 de la LEC , la demanda adolece de falta de claridad, precisión y concreción. Afirma que el juzgador se contradice en el fundamento segundo de la sentencia. Analiza, al efecto, la fecha en que se ha de fijar la entrega de la obra.

Respecto a la partida de 5.362,68 euros a que asciende la reparación de las grietas, sostiene que no estimada la resolución contractual por no hallarnos ante un incumplimiento sustancial de la obligación sino ante cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) y que procedía la reparación in natura. Por último, respecto a la cláusula penal reitera que se hizo entrega material de la obra antes de la fecha fijada en el contrato que conlleva la recepción tácita de la misma, y además que los actores reconocen hallarse en adeudar la factura reclamada.

SEGUNDO.- Si bien el quid jurídico esencial de la cuestión debatida en autos se contrae a la supuesta entrega de la vivienda con el retraso que alega la parte actora, procede previamente rechazar los alegatos del recurso atinentes a la excepción procesal de demanda defectuosa e incongruencia de la sentencia. En lo que se refiere a la primera excepción no se aprecia defecto en la demanda. La mayor o menor claridad de la expresión de los hechos no altera la causa de pedir. La actora solicita la resolución por incumplimiento de la obligación. Cuestión distinta a la prosperabilidad de la acción que con acierto es rechazada por el juzgador de la instancia, y la petición de pago de los defectos constructivos y partidas no ejecutadas. Tal petición no es incompatible con la petición de que se aplique la cláusula penal por retraso en la entrega.

Esta cláusula es de naturaleza "moratoria" y opera sin que sea necesario a la parte probar los eventuales perjuicios que le haya ocasionado la tardanza en la entrega (cuestión distinta también es, como se examinará, si se ha probado la tardanza). Estos daños y perjuicios derivados de la tardanza no son los relativos a los defectos de obra o de acabados, es decir, la cláusula penal no excluye el cumplimiento de la obligación principal de entregar la obra en las condiciones pactadas (Sentencia del T.S. de 3 de noviembre de 1999 , entre otras).

En cuanto a la incongruencia de la sentencia, fundada en el artículo 218 de la L.E.C , no puede tener acogida. Se sostiene tal excepción por entender que el primer párrafo del fundamento de derecho 2º se contradice con los tres últimos párrafos del mismo fundamento, en el que se concluye que la obra "está acabada y entregada, aunque se contraviniera el modo pactado por las partes en el contrato para la recepción de la obra".

No existe tal contradicción, toda vez que el primer párrafo sólo se refiere a lo que la parte actora sostiene, es decir, que las obras no están acabadas a día de hoy y en los subsiguientes párrafos se concluye que ello no es así.

Así pues, no existe incongruencia alguna, toda vez que la cuestión de la "entrega" dentro del plazo previsto en el pacto contractual es cuestión de "valoración de la prueba" e interpretación del artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

La valoración de la prueba es facultad del juzgador de instancia, revisable por el Tribunal de apelación, sin que el desacuerdo de la parte con dicha valoración pueda examinarse a la luz de la congruencia de la sentencia que sólo se da en las que no resuelven conforme a los respectivos petita o cuando incurren en falta de motivación, por lo cual decae tal excepción.

TERCERO.- Procede, pues, el examen del acerbo probatorio practicado en autos.

Conforme a la cláusula 4ª del contrato el plazo de entrega finía en agosto de 2006 . Según la parte demandada-actora reconvencional la "entrega" se llevó a cabo en julio de 2006.

Revisadas las actuaciones se ha de concluir, en línea con lo resuelto por la juzgadora de instancia, que la vivienda fue entregada con anterioridad a la fecha pactada (julio de 2006), estando en posesión de los actores desde aquellas fechas.

Así lo reconocen los propios actores, aunque nieguen que vivían en la finca (no puede obviarse que estos no viven en la población de Caldes de Malavella, constituyendo una segunda residencia), sino que iban a realizar acabados. Los testigos depuestos en autos adveran que vieron la vivienda amueblada.

En conclusión, los actores estaban en posesión de la vivienda desde julio de 2006 (entrega de llaves), de suerte que no se comparte el criterio interpretativo de la sentencia al entender que hubo "retraso" en la entrega por el hecho de que la certificación final de obra se produjera el día 3 de abril de 2007. Este retraso se produjo o bien, como sostienen los actores, por la aparición de defectos constructivos o bien por la falta de unos "acabados" que no pueden ser imputados a la actora, tal como se ha resuelto en la sentencia apelada, con cuyo pronunciamiento se conforma la parte actora.

La falta de entrega del acta de recepción definitiva de la obra no se erige tampoco en requisito para entender que la obra no haya sido entregada.

Conforme al pacto 7º del contrato y al artículo 6 de la LOE es evidente que cabe la recepción de la obra sin más formalidad que la aceptación tácita del promotor- dueño, el cual podía no aceptarla si a su entender la obra adolecía de defectos o bien no estaba terminada. Sin embargo, la actora aceptó las llaves e inició el uso de la misma (independientemente de que no habitaran en la misma de forma continuada), y denunciaron defectos, que fueron subsanados estando los mismos en posesión de la casa, la cual, además, tenía la cédula de habitabilidad.

Así pues, como sea que las actas de recepción de obra sean provisionales o definitivas son sólo a los efectos del cómputo de los plazos de garantía para el ejercicio de las acciones que asisten al promotor de la obra contra los intervinientes de la obra, ha de estarse a la entrega material de la finca.

La cláusula penal sólo surte efecto en los supuestos de no entrega, de suerte que es suficiente la aceptación de las llaves y realización de los actos posesorios de los actores para entender que la obra se entregó terminada, todo lo cual conlleva a absolver a la actora-reconvencional del pedimento en su contra.

CUARTO.- Por último, ha de ser rechazado el motivo de apelación atinente al cumplimiento in natura.

La parte actora puede optar por solicitar la reparación in natura o su equivalente en dinero, conforme a la doctrina jurisprudencial por la que se admite la sustitución de la condena de hacer por el importe de la reparación, sea obra llevada a cabo previamente o se lleve a cabo después de obtenido el importe (Sentencia, entre otras muchas, de esta misma Sala de 5 de febrero de 2009, RDJ 1516/09, con cita de la doctrina del T.S., Sentencia de 20 de diciembre de 2004 ).

Por otra parte ha sido aceptada la partida de la existencia de grietas, visibles a simple vista, de importe resultante a favor de los actores de 1.201,45 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en primera instancia, no procede imponerlas a ninguna de las partes, toda vez que aunque se acuerde la compensación judicial, se estima la demanda reconvencional en su integridad. Además, al reclamarse cantidad inferior a la solicitada en la demanda principal pudo la parte oponerse a la demanda y por vía de excepción solicitar la compensación de créditos. Por todo ello, conforme al artículo 394 de la L.E.C . no han de ser impuestas las costas causadas en 1ª instancia a ninguna de las partes.

Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HISPANEXUS, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell , en los autos de Juicio Ordinario nº 625/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE la demanda principal y estimándose la demanda reconvencional procede compensar las cantidades recíprocamente adeudadas y en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.201,45.- €), con más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin expresa condena en costas de las causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.