Sentencia Civil Nº 580/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 349/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00580/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003219 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 348 /2010

Proc. Origen: MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 850 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Braulio

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Contra: Palmira

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 850/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Braulio , representado por la Procuradora Doña Mª Lourdes Amasio Díaz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Palmira .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimo la solicitud de Medidas Paternofiliales interesada por la Procuradora de los Tribunales D. Asunción Alonso Ruiz, en nombre y representación de Doña Palmira , frente a D. Braulio , y en su consecuencia acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1) Se otorga la guarda y custodia de la hija menor Elisa , a su madre Doña Palmira , siendo la patria potestad compartida.

2) Se acuerda a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo a la misma hora. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, el menor estará en la compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana, el menor será recogido y entregado por el padre en el domicilio de la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno del 23 al 30 de diciembre ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

Las vacaciones de Semana Santa, la pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores, de mutuo acuerdo, dividirlas en dos periodos.

Las vacaciones de Verano, la menor estará en compañía de su padre un periodo de 30 días, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

3) El padre en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad, abonará la suma mensual de 150 euros, que habrá de hacer efectivas a la madre del menor, en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla.

4) Los gastos extraordinarios de la hija de ambos, serán sufragados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores, previo acuerdo entre ellos.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Braulio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Palmira y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se establezca la no exigibilidad de establecer una cuantía como pensión de alimentos por carecer el obligado de todo tipo de ingresos económicos y no perdiendo por ello el derecho del alimentista a su establecimiento y reclamación judicial para cuando dicho obligado consiga ingresos o medios económicos suficientes para afrontar dicha declaración.

Por su parte Doña Palmira pide que se desestime el recurso y alega que el padre firmó un CR.

El MF pide se confirme la sentencia y alega que la apreciación de la prueba no es arbitraria.

Como diligencia final se ofició a la Tesorería General de la Seguridad Social con el resultado que obra a las actuaciones.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 6 años de edad al haber nacido el 30 de junio de 2004.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos normativos la Sala no encuentra razones para fijar aquella pensión a la vista de cuanto se ha actuado en las actuaciones en las que no se acredita en los términos del art. 217 de la LEC que el ahora recurrente cuente con ingresos de clase alguna de manera que ni la prueba del interrogatorio practicado en los autos ni el resultado de la prueba documental unida al proceso evidencia que el demando percibe ingresos que permitan afrontar la obligación de pago fijada en la sentencia aún valorando la cuantía señalada.

En efecto, el ahora apelante indica que trabajó en Gibraltar hasta noviembre de 2008 y señala que desde entonces no trabajó en nada , relatando que vive con sus padres en Cádiz y contestando que no tiene ninguna vivienda en propiedad.

Indica que estuvo trabajando 24 años y se fue a Cádiz porque aquí no tenía trabajo relatando que está casado con otra persona y que tiene otro hijo.

Refiere que en el barco trabaja como mecánico eléctrico.

La ahora apelada señala que el es ingeniero mecánico y destaca que el trabajó aquí significando que el puede trabajar de mecánico de coches y de motos, y explica que cuando le conoció lo era de barcos.

Contesta que como autónomo realizaba actividad y destaca que no el paga alquiler , significando que la vivienda de Gibraltar es el 50 % del hijo, señalando que ellos han vivido en Cádiz y que luego el vino aquí por si ella podía ayudarle, que el llegó en abril de 2009 y que lo hizo solamente por la hija y que fue precisamente por la niña.

Como prueba documental se incorpora a los autos el justificante de demanda de empleo del interesado , quien además goza del derecho y reconocimiento a la asistencia jurídica gratuita debiendo significar que el ahora recurrente según participa la TGSS solamente figura de alta a efectos de asistencia sanitaria.

De esta forma no ha quedado acreditado que el ahora apelante tenga ingresos o recursos económicos con los que afrontar el pago de la pensión de alimentos por lo que procede en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, declarando que no procede en este punto fijar la cuantía de la pensión de alimentos , pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho , y declarando en todo caso, que una vez se acrediten los ingresos o recursos económicos del progenitor no custodio obligado al pago de los alimentos procederá la cuantificación de la pensión en los términos señalados en la citada normativa.

Se revoca así la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Braulio contra la Sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 850/08, entre dicho litigante y Doña Palmira , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar que no procede en este punto fijar la cuantía de la pensión de alimentos la hija común, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, y declarando en todo caso, que una vez se acrediten los ingresos o recursos económicos del progenitor no custodio obligado al pago de los alimentos procederá la cuantificación de la pensión en los términos señalados en la citada normativa.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.