Sentencia Civil Nº 580/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 503/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 580

Recurso de apelación nº 503/10

Procedente del procedimiento nº ordinario 1554/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró (ant.CL-1)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO , actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 503/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 9 de abril de 2010, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1554/2009 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró (ant. CI-1), en el que es recurrente, TRICEFALO, S.A.-VALLHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., y apelada, DOÑA Violeta , y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, 13 de diciembre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 29 de julio de 2.009 por el Procurador de los Tribunales ANNA VILANOVA SIBERTA en nombre y representación de TRICEFALO SA - VALLHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS contra Violeta , con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2.009 por el Procurador de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL en nombre y representación de Violeta contra TRICEFALO SA - VALLHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, y debo declarar y declaro a) La procedencia de la resolución del contrato de compraventa de vivienda, parking y trastero de futura construcción de fecha 24 de marzo de 2.006 celebrado entre la promotora TRICEFALO SA - VALLHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y la demandada y, como correctamente efectuado a instancia de la parte compradora por incumplimiento del vendedor y con base a la causa prevista en el pacto décimo B 2ª del contrato, siendo los efectos de la indicada rescisión contractual entre las partes desde la recepción en fecha 1 de diciembre de 2.008 por la vendedora del acta de 28 de noviembre de 2.008 autorizada por el notario Ricardo MANEN BARCELÓ bajo el número 3.525 de su protocolo.

Debo condenar y condeno: A las partes a la devolución recíproca de las prestaciones parcialmente efectuadas y se condena por ello a la actora a la devolución de las cantidades recibidas, más los intereses de la misma y, a la indemnización pactada del 10 por 100 del valor del contrato, lo que asciende a SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EURO (74.246,05€) más otros CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000 €) en concepto de indemnización pactada, lo que hace un total de CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EURO (115.246,05 €).

Debo declarar y declaro: Que dicha devolución y pago por entregas a cuentas e intereses ya ha sido correctamente efectuada por la entidad LA CAIXA en fecha 10 de marzo de 2.009, por lo que puede compensarse judicialmente tal cantidad con SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EURO (74.246,05€) de la anterior cifra de condena, condenando así a la actora y demandada reconvencional al pago efectivo al demandado y actor reconvencional de CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000 €) de principal, más los intereses judiciales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante reconvencional.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos. Celebrándose vista pública en esta alzada.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La promotora TRICEFALO SA - VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCION S.A.U., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE), parte actora y demandada reconvencional, se alza frente la sentencia de instancia, solicitando la estimación de la demanda, alegando error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la demanda principal pues si concurre el supuesto de fuerza mayor, y existencia de pacto novatorio; y, respecto a la demanda reconvencional, caso de confirmarse la sentencia respecto de su demanda, no resulta de aplicación la cláusula 10ª del contrato a la rescisión, y de estimarse, debería deducirse la suma entregada por intereses en el aval; y se desestime la condena y compensación, si bien teniendo en cuenta la devolución a través del aval de La Caixa.

La sentencia recurrida desestima la demanda principal, y estima la demanda reconvencional, por lo que declara la resolución del contrato de compraventa de vivienda, parking y trastero de futura construcción de fecha 24 de marzo de 2.006, y, condena a la UTE a que abone a la actora reconvencional, el importe final de 41.000 euros por la cláusula penal pactada, más los intereses, previa condena y compensación por haber sido satisfecho mediante la ejecución del aval de La Caixa, de las cantidades entregadas a cuenta.

SEGUNDO.- En primer término se recurre la sentencia de la instancia en relación a la demanda deducida por la recurrente, en que se solicitaba que se declarase la vigencia de contrato de compraventa vivienda, parking y trastero de futura construcción de fecha 24 de marzo de 2.006 suscrito entre las partes. Sosteniendo su vigencia, no obstante haber transcurrido el plazo pactado para la entrega en casi un año, en fundamento a la existencia de fuerza mayor y un acuerdo novatorio.

A) En primer término respecto a la fuerza mayor: La imprevisibilidad caracteriza el caso fortuito y la fuerza mayor ( Ss. de 11 de mayo de 1983 , 8 de junio de 1984 , 16 de febrero y 8 de julio de 1988 , 5 y 28 de febrero y 7 de octubre de 1991 ) STS 10-nov- 1999 .

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo entiende que el concepto de fuerza mayor debe aplicarse solamente a todo acontecimiento inesperado, aunque puede no serlo, pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible resistirlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible. Y, sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable, extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo, como por ejemplo, un rayo, huracán, tornado, inundación, y situaciones catastróficas semejantes, que ya venían recogidas en Las Partidas o en el Digesto (aquarum magnitudines a nullo praestantur). Y, que entre el resultado y el evento que lo produjo exista un nexo de causalidad eficiente ( STS 4-6-1902 que cita la de 7-4-1965).

En el presente caso, como se dice en el auto de medidas cautelares dictado en incidente de este proceso que: "se argumenta, no obstante la previsión de la intervención arqueológica, que lo que tuvo carácter excepcional, imprevisible e inevitable fueron los concretos hallazgos en el subsuelo de la finca posteriores a la inicial intervención arqueológica y sus condicionantes (tramo del baluarte del Migdía del s. XVI, y espigón o escollera anterior al baluarte) que determinaron la imposibilidad de entrega en el plazo estipulado; sin embargo, y, se reitera, a los presentes efectos y en el contexto de la medida cautelar previa, los hallazgos se producen con esta intervención arqueológica prevista (con los condicionantes aludidos, entre ellos, al informe que, en su caso, pudiera emitir el servicio de Arqueología de la Ciudad, y la posibilidad más que razonable, de aparición de restos arqueológicos) que motiva a su vez, la previsión a más largo plazo de la entrega e incluso con posibilidades de haber establecidos otro u otras alternativas o - antes de iniciar las ventas - extremar la diligencia sobre el alcance de los posibles hallazgos, lo que excluye - en este contexto - la configuración como supuesto de fuerza mayor el "carácter excepcional, imprevisible e inevitable" de los hallazgos arqueológicos, y, en todo caso, sin perjuicio de las acciones que pudieran derivarse de sus relaciones con el Ayuntamiento, en las que la compradora no es parte.".

Lo que debe reiterarse en la presente, pues la UTE, conformada por empresas de amplia experiencia en el ámbito de la construcción, eran conocedoras del lugar donde procedían a construir, en la denominada ciutat vella de Barcelona; y, en la misma licencia de obras se indica que se condicionan el inicio de las obras a, entre otras cosas, "aquello que pueda determinar el servicio de Arqueología de la ciudad (Museo de Historia de la Ciudad) a la que debe dirigirse el interesado antes de iniciar las obras, según el informe del Departamento de Patrimonio Arquitectónico de fecha 24 de enero de 2006" (folio 40).

La licencia de obras es de fecha 20 de febrero de 2006, y el contrato de compraventa entre las partes es de fecha 24 de marzo de 2006, en el mismo no solo no se realiza ninguna previsión dada la zona donde se va a realizar la promoción denominada Bcn Palau, integrada por 8 edificios compuestos de 288 viviendas, sino que incluso se indica que la construcción se halla actualmente en fase de movimiento de tierras, y se hace mera referencia a la licencia de obras. Nada se indica en el contrato de una posible prórroga en la entrega por la ubicación especial de la finca en zona afecta a posibles o previsibles hallazgos arqueológicos, solo se refiere a que se hará la entrega antes del 30 de mayo de 2009 "salvo caso de fuerza mayor" (doc. 1 de la demanda). En folio 139 se aporta por la misma UTE el documento de 24 de enero de 2006 citado en la licencia de obras, emitido por el Jefe de Proyecto de Revisión de Catalogo Arquitectónico, emitido a los efectos de dicha licencia, y en el cual se dice que "se advierte de la necesidad de realizar, cuanto antes mejor, las correspondientes prospecciones arqueológicas ya que se trata de unos terrenos en una zona arqueológicamente muy sensible", por lo que, ya se advierte que no se trata de un mero trámite ante una posibilidad remota, sino se refiere a "una zona arqueológicamente muy sensible".

El Proyecto de intervención arqueológica, en que se prevé como intervención: la excavación, es de fecha julio de 2006 (anexo 3 del informe aportado por la actora), y el informe de intervención arqueológica es de fecha agosto de 2006 (anexo 4), en el cual se encuentra un tramo del baluarte de mediodía en un estado de conservación importante (más de 4 metros de alzada), una pequeña parte de un canal de desagüe del Rec Comtal y una parte de la muralla de mar construida en el siglo XIX (folio 164). Dichos hallazgos tienen su sostén en el contexto histórico del lugar donde se realizó la intervención, se apunta que es en el siglo X-XI en que se empieza a tener conocimiento de la presencia en éste sector de la ciudad, durante los siglos XII y XIII, el sector del futuro Pla de Palau se configura como zona portuaria, y la estructuración urbana de ésta área se realiza con la construcción de la muralla y del Portal de Mar en el siglo XVI. Que supone el cierre definitivo del circuito amurallado de la ciudad, y responden a una nueva concepción de las fortificaciones las nuevas murallas. A su vez, la progresiva mejora técnica de la artillería y el consiguiente aumento de su capacidad destructiva, hacen necesario la implantación de nuevos diseños estructurales, y, uno de ellos es el que nos ocupa en la presente litis, la construcción de baluartes, que consistían en un cuerpo poligonal avanzado, de la misma alzada que el resto de los muros y construidos en los ángulos salientes del trazado; estos bastiones se completaban con un foso y una contramuralla. A lo que podemos añadir que obligaban al asaltante a situar sus baterías de artillería más lejos de los muros, disminuyendo de este modo su efectividad, teniendo sus orígenes en Italia, y muy común sobre todo en la construcción de fortalezas en aquellos siglos.

En el mismo informe se refiere ya a que era conocido que se construyeron tres baluartes: el de levante, el de poniente y el de migdía, siendo éste último el que se encuentra en medio del solar.

En definitiva, se tenía conocimiento de su existencia, de su ubicación -aunque no exacta sino zonal-, y la actora fue advertida de la posibilidad de hallazgos en la zona, posibilidad que devino una realidad en la intervención en agosto de 2006.

Recapitulando, procede a la venta de las fincas de autos antes de dirigirse al servicio de Arqueología de la ciudad (Museo de Historia de la Ciudad) a lo que se obligó conforme a licencia, y sin informar siquiera en el contrato o blindar el mismo ante la posibilidad de retrasar la entrega por razón de dichos posibles hallazgos, que no eran ni imprevisibles ni imprevistos, lo que impide poder atender la causa de fuerza mayor.

B) El segundo motivo que alega es el pacto novatorio, que entiende la parte que se acordó en el mismo una nueva fecha de entrega de las llaves.

El contrato de novación modificativa (doc. 9) en su pacto primero dice que las partes acuerdan novar el contrato de compraventa "en el único y exclusivo sentido de modificar el calendario de pagos del precio estipulado por la compraventa", con lo que los términos son claros ( art. 1281 CC ), y en mayor medida ratificados, cuando se dice en el pacto segundo, que el contrato de compraventa de 24 de marzo de 2006 " se mantiene, en cuanto a lo no modificado expresamente en el presente documento, plena e íntegramente vigente y eficaz.". Por lo que, pretender extraer un pacto de retraso en la entrega de la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero, no tiene cabida en los términos claros y excluyentes de los mismos pactos, que no se limitan a novar sino también a excluir novación alguna que no conste en dicho acuerdo. Por lo que, debe igualmente rechazarse dicho motivo de apelación, y confirmar la desestimación de la demanda principal instada por la UTE.

TERCERO.- En segundo término se alza la promotora apelante -UTE- frente a los pronunciamientos de estimación de la demanda reconvencional deducida por Doña Violeta .

En relación a la petición de rescisión, la aquí apelada, pidió igualmente la resolución, pues en definitiva nos encontramos ante una resolución del contrato por incumplimiento en la entrega de la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero en el plazo pactado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 , en estudio de la Ley 57/1968, de 27 de julio, ley que trata de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, por expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, mediante la constitución de aval en éste caso; en dicha sentencia se refiere en todo momento al término resolución, por más que la ley emplea el término "rescisión", y ello en cuanto el fundamento de la ley es proteger al comprador frente a un incumplimiento del vendedor.

En atención a las alegaciones vertidas diremos, por tanto, que bien puede encuadrarse la meritada Ley 57/1968 en la resolución, por más que se diga rescisión, siendo más propio la resolución (en incumplimiento del vendedor) que rescisión, atendido lo previsto como causas de rescisión en el artículo 1291 CC .

Dice también dicha sentencia: "La resolución del contrato, lo que impone integrar el "factum", tuvo lugar en forma extrajudicial por vía notarial el 21 de noviembre de 1991, conforme refiere el acta de 13 de abril de 1994 y a la vez y seguidamente se produjo la judicial por sentencia anterior a la presentación de la demanda, y aunque resultase firme posteriormente esto no es impeditivo para la ejecución de aval cuando concurren los supuestos fácticos que establece el artículo uno de la Ley 57/1968 y que la sentencia recurrida concreta a incumplimiento único del vendedor como hecho que resultó probado."

En el presente caso, igualmente media la resolución del contrato en forma extrajudicial por vía notarial (doc. 3 de la reconvención), y en la presente se solicita que se declare judicialmente, con los efectos que le son propios.

El efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003 , de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ).

Por lo que, resulta correcto igualmente la petición de condena a la devolución de las cantidades entregadas y, la petición de indemnización pactada del 10% del valor del contrato por incumplimiento.

En relación a la devolución de las cantidades anticipadas, en la misma demanda reconvencional se solicita que se declare que dicha devolución y pago tuvo ya lugar por La Caixa, por lo que puede compensarse judicialmente con la anterior condena de devolución, en el importe de 74.246,05 euros.

En definitiva, deben rechazarse las alegaciones del recurrente sobre ello; pues se trata simplemente de que por sentencia judicial se declare la resolución, la condena y el pago, éste último compensado con las cantidades ya devueltas por medio del aval. Se trata de trasladar la resolución y sus efectos que tuvieron lugar de forma extrajudicial para ser recogido vía judicial, para su firmeza y oposición.

Lo que, da igualmente lugar, a que por consecuencia de la resolución por incumplimiento imputable al vendedor se aplique lo previsto en el contrato en su cláusula 10ª B 2ª, y por tanto, al pago de la cláusula penal prevista.

E, igualmente procederá el pago de los intereses legales del aval (ya ejecutado, en que se pretende por el apelante su descuento), pues se trata de una cantidad que fue anticipada, generando un beneficio para la actora -los intereses que pudieren generarle dicha cantidad avanzada mientras estuvo en su poder-, que debe igualmente ser devuelto.

En consecuencia, debe también desestimarse el motivo de recurso sobre la demanda reconvencional.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación ( art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRICEFALO SA - VALLHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró (ant. CI-1) en fecha 9 de abril de 2010 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.