Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 742/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA:00580/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4012310 /2012

RECURSO DE APELACION 742 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1571 /2010

JDO. DE 1ª INSTANCIA N.1 de MOSTOLES

Apelante/s: TOLDOS HALCON SL

Procurador/es: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Apelado/s: Candelaria

Procurador/es: MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA

SENTENCIA NÚM.580

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintitrés de Noviembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Móstoles con el núm. 1571/2010 y en esta alzada con el núm. 742/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Toldos Halcón, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don José Rego Rodríguez y dirigida por el Letrado Don Carlos Muñoz Gómez, y, como apelada, Doña Candelaria , representada en esta alzada por la Procuradora Doña Susana Sánchez García y dirigida por el Letrado Don Carlos de Aragón Balboa Sandoval.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 14 de Mayo de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Domínguez Vázquez en nombre y representación de la entidad Toldos Halcón S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Toldos Halcón, S.L. se interpuso recurso de apelación que fundamenta en incorrecta aplicación de la doctrina legal sobre la excepción no rite adimpleti contractus, indicando que el Juzgador de instancia a mezcla con la no adimpleti contractus, para señalar que una y otra tienen consecuencias distintas, la segunda enervaría la reclamación de la contraparte en cuanto no realice correctamente su prestación o faculta para resolver el contrato es art. 1.124 del CC , cuando se hubiera producido un incumplimiento esencial e irreversible que frustre la finalidad del contrato, al paso que la primera preserva la relación, no siendo instrumento hábil para la resolución para la resolución, al no presentar el incumplimiento la entidad suficiente para extinguirlo, dando lugar sólo a la subsanación por vía de reparación in natura o por reducción del precio; siendo que en el concreto caso de autos no se está ante un incumplimiento total e irreversible por parte de la ahora apelante, en la instancia demandante, al menos así en modo alguno la sentencia lo señala, por lo que de existir algún incumplimiento no puede considerarse esencial, por lo que excepción a acoger sería la non rite, procediendo examinar si la misma ha sido correctamente aplicada y teniendo presente que la misma daría lugar a la reparación in natura o una deducción del precio, siendo preciso que se acredite y concrete el defecto y se cuantifique; pasando a indicar que la inexistencia de reclamación imposibilitó que pudiera subsanar cualquier defecto advertido por la demandada, y ello ha podido producir causa de indefensión y perjuicio, pues le ha impedido cumplir en los justos términos con las obligaciones contraídas; pasa a indicar que la demandada manifestó que los defectos advertidos en los trabajos realizados por la ahora apelante ocasionó que tuviera que soportar un sobre costa de 5.729 euros por tener que rehacer el cerramiento interior (bajo los cenadores instalados por la ahora apelante, como consecuencia de la inclinación de la estructura, debió sustituir las capotas por un coste de 3.145,34 €, para indicar que la subsanación, de haberse puesto en su conocimiento, hubiera tenido un coste muy inferior, así como que la demandada renunció de manera consciente a exigirle responsabilidades, por lo que resulta contrario a la teoría de conservación de los actos propios la pretensión de eludir el pago en base a aquella alegación, sin que se haya necesitado la necesidad de sustituir la capota, ni que la misma obedeciera realmente a los defectos que se alegan de contrario, siendo que la sustitución se realiza casi dos años después y por un material y de características radicalmente opuestas, preguntándose si ello no obedeció a criterios de oportunidad, siendo además el segundo encargo nada tiene que ver con las capotas y consiguientemente con la sustitución manifestada.

Se señala que es una absoluta falta de prueba, en cuanto no se acredita el cumplimiento defectuoso ni el quantum del mismo, que serviría para la correcta aplicación de la excepción acogida en sentencia, dando lugar, en cualquier caso, a una desestimación parcial, pero no total de la pretensión formulada en demanda.

Se esgrime, además, infracción del art. 217 LEC e inaplicación del art. 26 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio , por cuanto la prueba del daño pesa sobre la parte que lo alega; también error en la valoración de la prueba e incongruencia, indicando en este particular incorrecta valoración de la pericial, haciendo valoración de la misma y en cuanto a la incongruencia, la refiere a incongruencia interna; para pasar a señalar lo que estima acreditado en relación con el iter seguido en el desarrollo de los trabajos, para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae y que por la que se dicte se condene a la en la instancia demandada al pago de la cantidad de 8.740,25 euros, más los intereses legales que procedan y al pago de las costas de ambas instancias.

TERCERO:Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 11 de Septiembre de 2012, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO:Es de comenzar señalando como la sentencia objeto de recurso, en su parte dispositiva es del contenido que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución, declarando probado que las partes, en fecha 7 de Junio de 2005, acordaron la realización de unos trabajos por parte de la primera para la segunda, trabajos que describe, por precio de 7.297,56 €, IVA incluido, y en fecha 8 de Agosto del mismo año se elabora nuevo presupuesto para nuevos trabajos, por importe de 3.631,96 €, pasando la sentencia a señalar el contenido del contrato de obra, destacando la obligación del contratista en orden a la realización del trabajo de modo que reúna las cualidades prometidas y sin adolecer de vicios o defectos, para en cuanto a la mala ejecución señalar el contenido de la STS de 27 de Diciembre de 2011 en cuanto indica que la excepción de incumplimiento contractual en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus o no non rite adimpletus contractus- supone simplemente la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada; sigue señalando la sentencia la cualidad de consumidora y usuaria de la demandada, y ya con referencia al art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba, declara que consta en autos la defectuosa realización por la demandante del objeto contractual, como así desprende del informe pericial obrante en autos y en juicio ratificado, a instancia de la demandada, sin otro que lo contradiga, y en cuanto a la alegación de que la demandada nunca reclamó a la actora, que ello no limita el derecho del consumidor para reclamar, indicando que en base a lo precedente, resumidamente recogido, acoge la excepción que se cita en la ST que indica, dado que el defectuoso cumplimiento obligó a la demandada a cambiar los toldos, lo que constituía un efecto de la contratación y asumir el sobrecoste en el cerramiento, obra relacionada con la anterior; desde el contenido de la sentencia y del recurso que contra la misma se interpone, es ya de señalar que se presente relevante en orden al motivo alegado de aplicación incorrecta de la doctrina del non rite, y a tal efecto y remontándonos a la STS de 20-XII-06 es de ver como ésta indica que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( S. de 14-7-03 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21-3-01 , 12-7-91 y 17-2-03 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC siendo la excepción, pues, enervar la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( STS de 18-3-91 , 19-XI-94 , 24-X-95 , 17-2-96 , 20-VI-96 , 20-6-98 , 20-9-99 , 15-XI-99 y 6-X-00 , etc).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (S. 28-X-99, 26-VI-02, 25-XI y 3-XII- 92) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (22-X-97, 17-3-87, 20-VI-02, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumpliendo del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( STS de 12-7-91 , 10-V-89, 17-2-03 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como cumplimiento por equivalencia ( S. de 15-3-79 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (STS 8-VI-96, 22-X-97, 30-1-92, 24-X-86, 13-4-89, 27-3-91, 21-3-03, 12-VI-98, entre otras).

La STS de 22 de Julio 2008 recoge doctrina expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio, y sigue señalando más adelante que la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la minoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 .

De modo que podemos concluir que sin necesidad de formular reconvención, ni siquiera de alegar compensación en sentido propio, cuando se da un incumplimiento total o relevante en la economía del contrato, exceptio non adimpleti contractu, o simplemente un incumplimiento, non rite adimplet contractus, y en el examen de si el demandado debe o no la cantidad que se le reclama, existiendo incumplimiento en cualquiera de aquellos incumplimientos, habrá de estarse a sí el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, y teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente, o lo que es lo mismo puede optar por la minoración del precio, que es lo que en definitiva acoge, sin darle nombre propio la sentencia de instancia, sin que sea acogible lo alegado por la apelante de la sola procedencia de la reparación in natura, pues si bien ello opera como regla general, no está exenta de numerosas excepciones, siendo que es el concreto caso la parte apelante quien así lo esgrime cuando no existe prueba alguna que existiera por su parte voluntad de cumplimiento in natura, lo que s además se presenta inviable desde la desconfianza inspirada en la demandada y el estado de cosas al tiempo de presentación de la demanda, que en atención a lo ya abonado por la demandada y a los perjuicios económicos para ella derivados por lo mal hecho por la demandante, que hayamos de concluir con la sentencia de instancia en que procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia a la que se contrae.

SEGUNDO:Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la pare apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Toldos Halcón, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 14 de Mayo de 2012 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los Móstoles bajo el núm. 1571/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de este recuso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.