Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1571/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00580/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012284 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1571 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 341 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

De: Leovigildo

Procurador: PILAR CENDRERO MIJARRA

Contra: Encarnacion

Procurador: CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 11 de septiembre de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 341/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Leovigildo , representado por la Procurador doña Pilar Cendero Mijarra y asistido por el la Letrado doña Carmen González Orosa

De la otra, como apelada doña Encarnacion , representada por el Procurador don Alberto de Grado Viejo y defendida por el Letrado don Alfonso Fernández Hervás.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Leovigildo contra DOÑA Encarnacion debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con las siguientes medidas:

1º) Se atribuye a Dª Encarnacion el uso de la vivienda y ajuar familiar hasta su venta o liquidación de la sociedad de gananciales.

La Sra. Encarnacion asumirá el pago de los suministros de la respectiva vivienda así como las cuotas ordinarias de comunidad.

Las cuotas extraordinarias y el IBI serán abonados por mitad.

2º) Se establece una pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del demandado por importe mensual de 800 euros.

La pensión se abonará por adelantado en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efecto desde cada 1 de enero con arreglo a las variaciones del IPC.

3º) Se atribuye a D. Leovigildo el uso del vehículo familiar con la obligación de asumir el pago del préstamo concertado con la entidad BBVA para su financiación.

No se hace especial declaración en relación con las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación que deberán preparar en el plazo de cinco días previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado, cuenta nº 2355 de la entidad BANESTO, requisito sin el cual no se admitirá a trámite el recurso.

Una vez sea firme comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para que se practique la preceptiva inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leovigildo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Encarnacion escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos económicos que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el Sr. Leovigildo , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, solicita de la Sala, a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la pensión compensatoria en favor de la esposa quede cifrada en 400€ al mes, y que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sean abonadas por mitad entre ambos cotitulares del inmueble.

Y en cuanto tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Resultando indiscutida en el caso la existencia de datos fácticos susceptibles de activar el mecanismo jurídico de compensación económica contemplado en el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , y ello mediante el reconocimiento en favor de la esposa de una pensión, a cargo del hoy apelante, y además con carácter indefinido, la controversia al respecto planteada, según se ha anticipado, afecta a la determinación del quantum de la referida prestación, debiendo la misma encontrar respuesta judicial a tenor de las previsiones que, ad exemplum, se contienen en el párrafo segundo del citado precepto.

Así, no existiendo acuerdo al respecto de los cónyuges (circunstancia 1ª), alcanzan singular relevancia, al fin debatido, los siguientes datos:

a) La convivencia conyugal se ha prolongado durante casi 42 años (circunstancia 6ª).

b) Fruto dicha unión han nacido siete hijos, lo que ha exigido una intensa y extensa dedicación de la Sra. Encarnacion a su crianza y educación, así como a las tareas del hogar (circunstancia 4ª).

c) Al presente momento, doña Encarnacion alcanza los 62 años de edad, lo que, junto con su falta de formación profesional, hace sumamente improbable su incorporación al mercado de trabajo, del que ha estado ausente durante toda la convivencia conyugal (circunstancia 2ª).

d) Durante el antedicho lapso temporal, la economía familiar se ha nutrido, de forma exclusiva, de los recursos allegados por el Sr. Leovigildo .

Aporta dicho litigante a las actuaciones diversas nóminas correspondientes al trabajo que desempeñaba al tiempo de tramitarse la litis en la instancia, en las que se refleja un neto que oscila entre 2.220 y 2.367€ al mes, a lo que debe agregarse la prorrata de las pagas extraordinarias. Según la certificación emitida por la entidad empleadora, los ingresos brutos correspondientes al año 2010 ascendieron a 44.428,59€ de los que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.441,96€) y la retención por IRPF (9.331,28€), resultó un neto disponible de 32.655,35€, esto es 2.721, 27€ en su prorrateo entre los doce meses del año.

Tras su salida del domicilio familiar, cubre don Leovigildo sus necesidades cotidianas de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso mensual de 425€, más IVA. En el escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C ., expone su dirección Letrada que tales gastos, unidos a los de los préstamos a que ha de hacer frente, los relativos al vehículo que utiliza para su desplazamiento al lugar de trabajo, comida e IBI del domicilio familiar, ascienden a un global de 1.379,99€ al mes, dato este que queda avalado por la prueba documental que dicha parte ha aportado a las actuaciones. A dichos desembolsos deben agregarse los derivados de los diversos suministros de la vivienda que ocupa, ropa, alimentación y demás necesidades básicas.

La Sra. Encarnacion ha quedado en el uso del que fuera domicilio familiar, alegándose por el apelante que en el mismo conviven cuatro de los hijos comunes que, independientes económicamente, sufragan los gastos de la vivienda y ayudan en dicho aspecto pecuniario a su madre, lo que no es desmentido por la dirección Letrada de esta última al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C . (circunstancias 8ª y 9ª).

Bajo tales condicionantes fácticos, en cuanto concurrentes al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, y no pudiéndose ponderar en el presente momento procesal los avatares económicos que han afectado a don Leovigildo posteriormente, según se hizo constar por la Sala en su Auto 30 de enero del corriente año, consideramos que la suma de 600€ al mes encuentra un acomodo más correcto en las antedichas previsiones legales que la recogida en la resolución impugnada, y en tal sentido ha de acogerse, si bien parcialmente, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Tal exigencia procesal es reiterada, a propósito del recurso de apelación, por el artículo 456 del mismo texto legal que recoge, de modo expreso, el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur.

En el escrito rector del presente procedimiento, el ahora apelante ofreció asumir en su integridad el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, postura esta que mantiene durante toda la sustanciación de la litis en la instancia, lo que condiciona procesalmente, en virtud de lo prevenido en el artículo 218 L.E.C ., la decisión judicial sobre dicha partida.

No resulta, por ello, admisible el cambio de estrategia que en esta alzada efectúa el referido litigante, y ello sobre la base de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que, a causa de las antedichas exigencias procesales, no resulta de aplicación al supuesto examinado.

No puede olvidarse, al respecto, que dicho Tribunal ha venido manteniendo, de modo pacífico y reiterado, que la acción procesal, y por lo mismo todo recurso a la jurisdicción, ha de estar sostenida por un fin e interés legítimo y justificado, careciendo por tanto de legitimación para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por lo resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones ( Ss. 21-6-1940 , 28-10-1971 , 25-10-1982 , 11-12-1985 , 1-2-1990 , entre otras muchas).

Tal doctrina es recogida de modo expreso por el artículo 448 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley, lo que, a contrario sensu, excluye de tal sistema impugnatorio aquellos pronunciamientos que acojan íntegramente las pretensiones de quien, de modo incoherente e incluso abusivo, se intenta alzar contra tal decisión judicial.

Razones que hacen decaer, en cuanto carente de toda consistencia procesal, la pretensión que, en este apartado de su recurso, formula el apelante.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Leovigildo contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 341/2010, entre dicho litigante y doña Encarnacion , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado "2º" de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos cifrar la pensión compensatoria en la suma de 600€ al mes.

Tal medida cobra efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia.

Para el corriente año, y desde 1º de enero, la pensión queda fijada, por actualización, en 614,4€ mensuales.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe