Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 12/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00580/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 12/2012

Autos nº: 89/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

P. Apelante: Doña Asunción

Procurador: Doña Belén Lombardia del Pozo

P. Apelada: D. Juan Miguel

Procurador: Doña Gracia Martos Martínez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

S E N T E N C I A Nº 5 8 0

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 23 de mayo de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda , custodia y alimentos nº 89/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid ; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Asunción , representada por la Procuradora doña Belén Lombardia del Pozo; y de otra, como parte apelada, don Juan Miguel , representado por la Procuradora doña Gracia Martos Martínez ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González , que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por Juan Miguel contra Asunción y adoptar las siguientes medidas:

1.- Atribuir al padre la guarda y custodia de las hijas menores comunes Pilar y María Rosa , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de las hijas menores con la progenitora no custodia, se establece que podrá tenerlas en su compañía, a falta de acuerdo y siempre que disponga de infraestructura en su domicilio, los fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlas y reintegrarlas, en su caso, en el domicilio que residan con el padre.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, se dividen por mitades entre ambos progenitores, eligiendo el padre en los años pares en caso de desacuerdo y siempre que la madre cuente con infraestructura suficiente.

3.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar la madre la cantidad de 120 euros mensuales, a razón de 60 euros por cada hija, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe el padre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

4.- No ha lugar a determinar en este trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Asunción , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que en el caso no procede señalar pensión de alimentos por haber desistido el demandante en este punto y quedando sólo pendiente el régimen de visitas; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de septiembre de 2011.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 159 de las actuaciones y en informe de fecha 19 de octubre de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 30 de septiembre de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de doña Asunción a apelar la resolución de instancia; cabe decir en este momento , del estudio de las actuaciones, que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla, de simple entendimiento; y por ello y por compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial, "a quo" no es preciso ya que nos extendamos en mayores argumentaciones periódicas para con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia apelada de 4 de julio de 2011 . En efecto, si bien la dirección letrada de la parte demandante manifestó y así se recogió en el acta del juicio verbal, con transcripción al folio 57 y siguiente, que renunciaba o desistía a la acción, lo que hubiera significado la desestimación de la demanda; absolución del demandado, archivo de las actuaciones, no traslado a la demandada por no precisarse su consentimiento al no poderse plantear nuevamente esta acción, que debe pasar con autoridad de cosa juzgada; sin embargo , el órgano judicial " a quo", por el principio de inmediación y de lo actuado, entendió que lo manifestado debia considerarse como un desistimiento al procedimiento; con acierto dio traslado de este desistimiento al demandado quien manifestó que lo consentía excepto en las visitas. Es decir, existe confusión en las partes en cuanto a la naturaleza y efectos de las dichas dos instituciones jurídicas como son la renuncia a la acción y desistimiento al procedimiento; que son sustancialmente diferentes. Es decir, o se renuncia a la acción, no hay demanda, no hay pleito; o se desiste del procedimiento, se suspende el mismo y se puede después volver a plantear. En este último caso, no cabe estar de acuerdo las partes en ciertos institutos jurídicos en su aspecto material o sustantivo; y discrepar sólo en las visitas; pues no se está renunciando a nada y no se está suspendiendo el procedimiento en nada. Correctamente,, entonces, el órgano judicial " a quo" resolvió sobre todo, ya lo dijo en el acta del juicio verbal folios 55 y sig. y 57 y sig. de que por la postura de las partes no podrá pronunciarse sólo por las visitas. En este sentido, de lo actuado, con acierto concedió la guarda y custodia de las hijas al padre; la patria potestad compartida; el régimen de visitas normal y típico en Familia que puede calificarse del "minimos", lo que significa que no impide a las partes que, de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii", lo puedan modificar, ampliar, reducir, flexibilizar, atemperar; según las circunstancias que puedan darse en el futuro; pero se insiste el regimen de visitas señalado en el caso y vacaciones escolares por mitad es correcto y confirmable; como es confirmable la cuantia señalada de pensión de alimentos, para las hijas y a cargo de la madre de 60 euros al mes por hija, en total 120 euros mensuales; cantidad que cumple , con la proporcionalidad que pretende el art. 146 del C.C . atendiendo dignamente a las necesidades de las menores y en consonancia con las posibilidades económicas de la madre doña Asunción ; que trabaja en el servicio domestico percibiendo actualmente unos 350 euros mensuales según se reconoce; y es correcto, finalmente, que los gastos extraordinarios de las hijas sean atendidos por las partes al 50 %, procede, en su consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Asunción , representada por la Procuradora doña Belén Lombardia del Pozo , contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos, número 89/2010 ; seguido con don Juan Miguel , representado por la Procuradora doña Gracia Martos Martinez, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a