Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 572/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Da. VICTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Da. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Da. MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de diciembre de 2012.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia no 087/2011, de 28 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde, seguida esta apelación a instancia de la demandada entidad 'Banco Santander, S.A.', representada, en esta alzada por el Procurador don Francisco Montesdeoca Santana y defendida por el Letrado don RAMON OLARTE LOPEZ-VIOTA, y siendo parte apelada la demandante 'SHAFER GOLF CANARIAS, S.L.' representada, este por el Procurador por don Antonio Jaime Enríquez Sánchez, y dirigido por el letrado don Roberto Pardo Bueno, y aquél representado por la Procuradora D. ROBERTO PAISER GARCIA y defendido por el Letrado don Ignacio Vázquez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador don Roberto Páiser García en nombre y representación de la entidad Shaper Golf Canarias S.L. se declara la nulidad del contrato confirmación Swap Ligado a inflación aportado como documento 28, dejándolo sin efecto alguno ab inicio y por tanto se condene a la entidad demandada a la devolución a esta parte de 15.598,62 euros, más los intereses moratorios correspondientes, con expresa imposición de costas a la demandada.' .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, la recurrió en apelación la demandante ENTIDAD VITALICIO SEGUROS de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose opuesto la contraparte, y emplazadas que fueron ante esta Audiencia Provincial se personaron dichos litigantes en tiempo y forma y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda, y tras darle la tramitación oportuna se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del pleito, que se reproduce en esta segunda instancia, se constrine a dilucidar si la sociedad demandante prestó, o no, su consentimiento para obligarse en la suscripción del producto comercializado por la demandada entidad bancaria como"operación de Confirmación Swap Ligado a Inflación"que en la fecha del 30 de julio de 2008, fue suscrito solamente por uno de los administradores mancomunados cuando estutariamente eran precisas las firmas de dos de ellos.

La tesis de entidad 'Banco Santander, S.A.', ha sido la de que ese contrato surgió valida y eficazmente y que lo ocurrido fue que la sociedad demandante aguardó hasta conocer el resultado de la primera liquidación y que al devenir este desfavorable, ya no le interesó continuar y que solamente fue entonces cuando vino a querer desligarse de la operación. Invocó, en su escrito de contestación, 'Banco Santander, S.A.', en pro de su postura de afirmar la vigencia del contrato por consentimiento prestado tácitamente por la persona jurídica 'SHAFER GOLF CANARIAS, S.L.', la existencia de la figura del administrador de hecho o del factor notorio aplicada a la particular relación entre la entidad bancaria y la mercantil actora, la doctrina de los actos propios, el valor del silencio y la interdicción del abuso del Derecho y de su ejercicio antisocial.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desecha la tesis, sostenida por la entidad bancaria, de que 'SHAFER GOLF CANARIAS, S.L.', consintió tácitamente el perfeccionamiento del contrato a través del administrador de hecho que firmó el contrato"Swap Ligado a Inflación"de que Benedicto era su factor notorio, en atención a la jurisprudencia sobre el artículo 286 del Código de Comercio ( 'Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.) la cual exige para que el factor notorio obligue también al comerciante que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y que los contratos incidan o recaigan sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento, por obedecer a la finalidad de proteger a los terceros de buena fe, y requiere como presupuesto básico la existencia de una apariencia jurídica que transmita al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado ( SSTS, 30 de septiembre de 1960 , 2 de abril de 2004 , 7 de noviembre de 2005 , citadas en la sentencia recurrida, 27 de marzo de 2007 , 28 de septiembre de 2007 , y 14 de abril de 2009 , entre otras).

La resolución apelada consideró que, según la prueba practicada, no concurría dicha creencia racional porque se produjo una trasgresión de las facultades que habitualmente desarrollaba Benedicto y que la entidad demandada sabía a ciencia cierta que con dicha actuación no se cumplía el requisito de la concurrencia de la firma de otro administrador mancomunado y que el personal de la sucursal del 'Banco Santander, S.A.' en la avenida de la Constitución , en Telde, con la que habitualmente operaba el citado Benedicto y en la que la administrada 'SHAFER GOLF CANARIAS, S.L.' tenía abierta cuenta corriente, sabían que para cumplir órdenes sobre disposiciones y peticiones de extractos bastaba con la firma de un administrador y que para formalizar contratos se requería la firma de dos administradores.

La sentencia de primera instancia anade que ese conocimiento que tenía 'Banco Santander, S.A.' de que era precisa la firma de dos administradores para consensuar y formalizar un contrato como el de"Swap Ligado a Inflación"y que tal exigencia de confirmación por el otro administrador no se había verificado, quedó abiertamente puesta de manifestó a través de la (folios 88 a 90) certificación del Santander fecha de 13 de febrero de 2009 dirigida a la empresa Auren Auditores en la que 'Banco Santander, S.A.' informaba sobre las posiciones que el cliente 'SHAFER GOLF CANARIAS, S.L.' mantenía con la entidad bancaria en las que únicamente hacía figurar dos productos bancarios formalizados con dicho banco, un crédito personal a tipo variable y un préstamo PYMES.

La sentencia de primera instancia arguyó que lo anterior se corroboraba con los correos electrónicos de fecha 27 de noviembre de 2008 y de 29 de noviembre de 2009 (folios 82 a 87) a través de los que la entidad bancaria requiere la firma del segundo administrador mancomunado, siendo así que en ninguno de ellos figuraba ratificación expresa o tácita alguna de la entidad demandante y que además no podía considerar tercero de buena fe al 'Banco Santander, S.A.' habida cuenta de dichos e-mails enviados por dicha entidad y la testifical practicada revelan inequívocamente 'Banco Santander, S.A.' tenía perfecto conocimiento de que dicho documento contractual carecía de validez si no lo firmaba un segundo administrador.

TERCERO.- La entidad bancaria recurrente reitera su tesis de que el contrato lo consintió y lo perfeccionó tácitamente la sociedad actora y que el requisito de una segunda firma para el contrato de 28/07/2008 no era sino un mera formalidad y que los demás administradores se limitaban a firmar aquello que Benedicto acordaba individualmente por su propia autoridad, y que el silencio que guardó 'SHAPER GOLF CANARIAS, S.L.' ante los requerimientos (de noviembre de 2008) de plasmar la segunda firma equivalía a una acto propio de inequívoca confirmación del contrato que únicamente viene a cuestionar cuando transcurrido un ano (30/07/2009) recibe la sociedad actora la liquidación desfavorable del SWAP.

Alega el recurrente que la sentencia apelada está insuficientemente motivada por no estudiar todos los fundamentos jurídicos esgrimidos por la demandada como excepciones al petitum de la demanda y que la Juzgadora efectuó una interpretación de la prueba practicada sobre la existencia del contrato y su validez entre las partes litigantes contraria a la sana crítica.

El Tribunal ad quem ha tenido ocasión de ver y de escuchar la grabación (de una hora y cuarenta minutos de duración) del acto del juicio del día 28 de marzo de 2011, y ha de coincidir con la convicción probatoria alcanzada por el Juez de la primera instancia y ha comprobado que se ajusta los medios de prueba allí practicados.

Concretamente puede afirmarse que la correspondencia electrónica mantenida por el 'Banco Santander, S.A.' y su cliente 'SHAPER GOLF CANARIAS, S.L.' revela que determinadas operaciones de la práctica diaria como traspasos o transferencia que el cliente ordenaba al Banco podía este cumplirlas con la firma de un sólo administrador por haber recibido instrucción al respecto pero que ello no significaba que para las operaciones distintas o excepcionales, a las que se apartaban del giro tráfico norma de la empresa (dedicada a la construcción de campos de golf y jardinería) se siguiera la misma regla, es más, el entonces director de la sucursal, afirmó que sabía que eran precisas dos firmas pero que Benedicto le dijo que como los otros socios vivían fuera de la isla operarían con una sola firma; asimismo el senor Abrante Jafet dijo que la sociedad actora no tenía contratados ningún producto de este tipo (ni del tipo de fondos de inversión, acciones, productos derivados, warrants) en los cinco anos anteriores. Por otro lado también quedó probado que los socios administradores de 'SHAPER GOLF CANARIAS, S.L.' moraban en la isla de Gran Canaria.

Puede a primera vista extranar que en los mensajes electrónicos de noviembre de 2008 la sociedad actora no diera una respuesta contúndete al requerimiento de 'Banco Santander, S.A.' de recoger la firma del otro apoderado, pero no es desdenable la versión del testigo asesor financiero de 'SHAPER GOLF CANARIAS, S.L.' de que ya se lo había dicho verbalmente en varias ocasiones anteriores y de que ya estaba cansado de tanta insistencia para encajarle el producto.

En esta línea no es sorpresivo que sabedora 'SHAPER GOLF CANARIAS, S.L.' de que 'Banco Santander, S.A.' no podía tramitar internamente el contrato por faltarle una indispensable firma, se desentendiese del asunto dándolo por zanjado y solamente reaccionara cuando le llegó la primera liquidación.

Finalmente resulta demoledora la certificación emitida por 'Banco Santander, S.A.' a la empresa auditora en la que no recoge la existencia del producto que según dicha entidad bancaria estaba plenamente vigente.

En estas circunstancias es obvio que la Juzgadora no desestimara una por una las excepciones resultantes de la doctrina de los actos propios, del valor del silencio y de la interdicción del abuso del Derecho y de su ejercicio antisocial, pues con lo previamente considerado tales argumentos defensivos resultaban igualmente desestimados.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'Banco Santander, S.A.', procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, S.A.' contra la sentencia no 087/2011, de 28 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde en autos de juicio ordinario numero 1.297/2010, la cual confirmamos e imponemos a la entidad recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos